01章 经济法的基础

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1、破题——社会契约论与法治社会契约论虽是一种假设，但为西方法治世界普遍接纳。法律学人由此启蒙——依社会契约论，人类原本处于无限制自由的状态。所无限制自由，是指每个人即使杀死他人而无责任。这种状态其实就是弱肉强食，是丛林规则。后来，人类为了自身的安全，都同意让出部分权利，形成公共权力，组建立法、行政、司法机关。可见→①国家机关的权力来源于个人让出的权利。②个人最初只出让了关系到公共安全的部分权利，其他被保留。③国家权力本身没有目的，其目的是保护个人权利和公共安全。④为防止权力腐化变质，须实行三权分立，以权力制约权力。⑤国家

2、权力强制他人服从，是必要的恶，目的是以恶制恶。⑥国家权力是内缩的，须依法行使；公民权利是扩张的，法不禁止即自由。个人能做到的事，国家不得干涉（个人自治原则）市场能做到的事，国家不得干预（市场自治原则）①相信个人，相信市场②合理怀疑政府③国家权力有限，个人无力、市场失灵才介入④权力严管，依法治国即依法治权法治的前提——依市场法治理念，国家财政来源于纳税和规费（我国还不格）国家不与民争利：㈠民资能做到的，国资不准介入；民资不入的或者关系国家利益的领域，国资才准入→食盐烟草专卖，媒体专营绝对不许（所以西方至今不认中国是市场经

3、济国家）㈡国资来源于国民的纳税，转而投资垄断企业攫取市场高额利润，是用百姓的钱作资本来剥削百姓→是让百姓自我奴役，严正违背正义（民资愿入能入行业的垄断是行政垄断）西方依公司理念治国①国家本身往往没有独立的利益公司法第2条明确公司法目的：为保障公司、股东和债权人的利益。其实，公司赚了的归股东，亏了的（破产）亏债权人。换言之，公司没有自己的利益②国家按三权分立治国典型的公司有股东会、董事会和监事会，三权分立制衡（即“公司自治”）。好比国家的议会、行政和司法三机关③绝对的权力导致绝对的腐败（如上图）：丙绝对控股，在股东会上有

4、60%的表决权，于是凡事丙说了算（专制），甲、乙也反对不起作用：公司成为丙个人谋利的工具。完全违背“公司是全体股东的公司”的宗旨，丙成为公司腐败的既得利益者。（公司腐败其实是公司特定人员的腐败——这也从侧面证明公司往往没有独立的利益）甲乙丙2：2：6X公司债权人第一章经济法的基础本章集中阐述了经济法的重要理论，是本课程的基础方法论，须下足功夫，充分理解重点：⒈了解经济法的三个基础前提⒉掌握社会结构的三层次模式⒊理解市场与计划的关系难点：⒈“看不见的手”（自由竞争）与看得见的手（国家干预）在经济生活中的意义⒉三个代表性的

5、经济学家：亚当·斯密、凯恩斯和萨缪尔，及其主要观点⒊罗尔斯正义论中的平等原则和差别原则对经济法的指导意义第一节经济法的社会基础政治国家市民社会*社会结构层次模式个人私域初步说明：①法律通常把它作用的范围划分为如上三个领域。②时代不同，法的本位（为谁服务）也不同：⒈个人本位；⒉社会本位；⒊国家本位。③依现代法治理念，个人从宽，组织从严，国家最严。三大领域关系①实现人的自由是最高目的②要实现个人自由，须关注社会正义③社会本身不能有效地保护其利益，需借助国家强力（法治）可见从①到③，逐渐从目的过渡到手段，须深刻理解：⒈要实现

6、个人自由，须关注社会正义，自由和正义需国家保障⒉国家强制本身不是善，而是必要的恶（仅限必要）⒊法治本身不是社会治理目的，或者说只是浅层次的目的（浅层目的是手段）⒋以强制来推行自由，这是法治的悖论之一个人私域：法无明文禁止即自由（无害通过）政治国家：法无明文授权即禁止（凭票通行）市民社会：？（介于二者之间→灵活）无害通过：由对方证明我的行为有害他人→保障个人自由凭票通行：该票即法律授权，由国家自证已经授权→限制国家权力说明：个人本位时代→原始社会及自由资本主义国家本位时代→前资本主义及社会主义社会本位时代→垄断资本主义及

7、市场经济当代思考题：⒈国家利益高于社会利益，社会利益高于个人利益”？⒉写黄书而压箱不发表，但被人告发而传播，作者违法否？（答：⒈未必。人身权高于一切，民事赔偿优先于行政罚款和刑事罚金；⒉因无害他人→属个人自由）个人从宽组织从严国家最严第二节经济法的经济基础初步说明离开市场就没有经济法：①市场经济与计划经济的划分不是绝对的，而是以哪个为主导。②前资本主义的经济形态是自然经济，即自产自用。此时没有经济法。③垄断分为经济垄断和行政垄断（国家专营、政企不分）两种。④行政垄断条件下一切听命于计划，是纯粹计划经济。此时只有行政法，

8、也没有经济法。类型调节机制经济学家价值定位自由竞争市场（看不见的手）亚当·斯密个人自治垄断独占政府（看得见的手）凯恩斯国家干预混合经济市场兼政府萨缪尔社会正义对市场经济的基本认识⑴市场是利益场（符合追求利益的人性）⑵市场是逐利场（符合竞争的自然法则）⑶市场是效益场（优胜致无效益企业劣汰）⑴追求个益未必促进公益⑵基本人权不许竞争⑶优