业主方在建设工程施工合同管理过程(I)

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1、主讲人：吴海珍浙江树人大学法学副教授浙江金道律师事务所律师业主方在建设工程施工合同管理过程中存在的法律问题和解决方法《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。调整建设工程施工合同的主要法律规范：中华人民共和国建筑法中华人民共和国合同法中华人民共和国招投标法中华人民共和国物权法工程项目招标范围和规模标准规定建设工程质量管理条例最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释；---------简称《施工合同司法解释》等等。招投标阶段存在的法律问题及解决方法01签订合同阶段存在的法律问题及解决方法02

2、纠纷处理阶段存在的法律问题及解决方法04履行合同阶段存在的法律问题及解决方法03第一部分招投标阶段存在的法律问题及解决方法《中华人民共和国合同法》第二百七十条： 建设工程合同应当采用书面形式。第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签订合同书时成立Q1：发包方和承包方的合同何时成立？中标通知书发出的两个法律后果中标的有效结果是招标人向中标人发出的“中标通知书”Q2：中标通知书发出后未签订施工合同有什么法律后果？其一，对中标的投标人而言，双方的合同关系确定了；双方准备依据招投标文件订立书面的合同。其二，对未中标的投标人而言，投标因招标人未做承诺而失效。此时

3、招标人应通知未中标人，并应返还投标保证金。《招投标法》的规定《招投标法》45条规定：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。《招投标法》第46条规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。实践中，一些建设项目在发出中标通知书后，招标人拒绝与中标人签订施工合同，或者中标人不愿意签订施工合同放弃中标项目，其法律后果

4、如何？分情况讨论1、没有签订建设工程施工合同且未施工拒绝签订施工合同的一方须承担缔约过失责任什么是缔约过失责任？缔约过失责任是一种合同前的责任，指在合同订立过程中，一方当事人违反诚实信用原则的要求，因自己的过失而引起合同不成立、无效或者被撤销而给对方造成损失时所应当承担的损害赔偿责任。最大特点：缔约过失责任是发生在订立合同过程中的法律责任。2、没有签订建设工程施工合同但是已经开始施工-----拒绝签订合同一方承担违约责任《合同法》第三十七条规定： 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。实例分析原告广东省某建筑安装工程总公司，被告上海市某

5、房地产开发公司，原、被告系一房地产工程项目招投标双方。被告于1993年11月22日经批准进行招标，原告与其他三家公司参加投标，经评议原告中标，被告于1993年12月14日向原告发出中标通知书。通知书载明工程建筑面积74781平方米，中标造价8000万元，并要求原告于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。发出中标通知后，被告指令原告先做开工准备，再签工程合同。原告按被告要求平整了施工场地，进了桩架等开工设备，并如期于28日打了二根桩，完成了工程开工仪式。工程开工后，被告借故迟迟不同意签订工程承包合同。直到1994年3月1日才书面函告原告，声称“将另行落实施工队伍”。双方多次协商，未果。

6、原告起诉到上海市中级人民法院，要求判令被告履行中标通知书，与原告签订工程施工合同。如何防止承包人在中标通知书发出后不签订施工合同？设立足额的投标保证金如果中标后拒签合同，可以没收其投标保证金。投标保证金的数额？我国《招投标法》并未规定投标保证金，与之配套的《工程建设项目施工招投标办法》规定，“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。”“投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币”。Q3：违反招投标法强制性规定的法律后果《招投标法》的强制性条款《合同法》第52条《施工合同司法解释》第1条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国

7、家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中