行政指导、行政合同

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行政指导 第一节　　行政指导的概念和种类一、概述1、定义：行政机关在其所辖事务范围内，根据国家政策规定或法律原则，针对特定的公民、法人或其他组织，用非强制的方法或手段，取得相对方的同意或协助，有效实现一定的行政目的的主动的管理行为。（教材P286） 3行政指导：是指国家行政机关在其法定职权范围内，为实现特定的行政目的，运用非强制性手段，引导行政相对人自愿作出或不作出某种行为之非强制行政行为。 4行政指导的内涵是指行政主体为适应复杂多变的行政管理事务的需要，在其职权或其所管辖的事务范围内，基于国家法律、法律原则以及政策等，适时、灵活的采取说服教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等一系列非强制性行政手段，获得行政相对人的同意，协助、指导相对人采取或者不采取某种行为的行政管理形式。 5行政指导的性质：非强制性行政行为，不具有强制力、约束力。 2、行政指导特点：（1）是非权力行政活动；（2）是一种事实行为；（3）是单方行政行为；（4）适用于较大幅度的弹性管理领域；（5）适用法律优先的原则；（6）是种外部行政行为； 特征：（1）行政指导的非强制性（2）行政指导手段、方式的多样性（3）行政指导产生法律后果的间接性（4）行政指导的能动性（5）行政指导具有正当的行政目的属性7 二、行政指导产生的原因及历史行政指导作为一种新型的实现行政目的的方式和手段，出现于第二次世界大战后，特别是20世纪60年代以来，在实行市场经济的国家中，行政指导得到越来越广泛的应用。8 日本是行政指导的“母国”，市场经济宏观管理+行政指导这种发展模式乃是保证日本经济走向成功的一个极为重要的因素。日本政府科学的行政指导是日本经济发展的金钥匙。9 我国长期以来完全依靠行政指令、行政命令，企业作为政府机关的延伸物和附属物，毫无自由权益可言，政府只有管制职能、没有指导职能，只有行政指令、没有行政指导。10 三中全会以后，随着政府职能转变，社会经济转型，指导性计划逐渐成为政府调控经济的主要方式，人们逐步认识到行政指导的意义并将其加以运用。11 三、行政指导与相关概念的关系1、与行政领导的关系主体不同客体不同内容不同效力不同2、与行政命令要求不同是否可制裁3、与行政合同单方行为事实行为不具有强制力 四、种类1、依有无具体法律依据有法律依据的行政指导无法律依据的行政指导行政指导的法治原则：行政合法性原则行政合理性原则2、依行政指导对象是否具体普遍的行政指导个别的行政指导3、按功能差异规制性指导调整性指导助成性指导 第三节　　行政指导的地位、意义和作用一、行政指导的地位＊　是一种非强制性的行政手段；二、意义1、可防止行政方与相对方之间的法律关系失衡；2、促进社会主义民主的发展；3、可推动社会主义法制建设；三、作用 行政指导的功能、作用1、补充与替代作用行政指导是“依法行政”的有效补充15 2、服务与促进作用①行政指导推动行政法律关系的民主化和理性化。②行政机关具有信息、知识、政策、资金上的优势。③节约行政成本，节减交易费用。16 3、协调和疏通作用行政指导通过协调、斡旋，平衡各种利益主体之间的矛盾、冲突。17 4、预防和抑制作用如果行政主体不希望相对人的某种行为，但又缺乏明确的禁止性法律依据而不便直接强令禁止，行政主体有可能采用告诫、警告、限制等抑制性行政指导，妨碍相对人做出相关行为选择，起到防患于未然，防微杜渐的抑制作用。18 四、行政指导存在的问题：1、对行政指导缺乏正确的认识和态度。2、许多行政指导的透明度和民主性不足。3、行政指导行为的规范化、制度化程度偏低、研究不够、熟悉不够。4、对行政指导的监督约束和纠错救济机制亟待完善。19 五、发展和完善我国的行政指导制度P298（1）培育现代行政意识，提高行政指导法治化观念确立行政指导合法性、合理性、法律保留、法律优先、信赖保护、比例兼顾等原则；20 （2）确立行政指导决策程序制度确立行政指导决策信息公开制度确立专家论证与咨询制度普遍确立听证制度建立审议会制度确立绩效预测与评估制度确立说明理由制度21 （3）完善行政指导实施程序制度规定书面形式完善行政指导告知和公布制度规定行政指导只能以非强制方式实施制度规定相对人声明异议制度规定诱导利益的兑现制度22 （4）完善行政指导权利救济制度受指导方或第三人应当享有行政复议的申请权受指导方或第三人应当有权提起行政诉讼受指导方或第三人应当有权获得国家赔偿或补偿23 可诉性行政行为与不可诉性行政行为区别一、可诉性行政行为的特征1、可诉性行政行为是拥有行政管理职权的组织所实施的行为。2、可诉性行政行为是与行使行政管理职权有关的行为。3、可诉性行政行为是对相对人的权利义务发生实际影响的行为。4、可诉性行政行为是在现实情况下有司法审查可能性的行为。5、可诉性行政行为是具有司法审查必要性的行为。二、不可诉性行政作为的特征1、不可诉性行政作为是被认为违反作为义务的行为。2、不可诉性行政作为相对应的作为行为必须具有可诉性。3、不可诉性行政作为须涉及公民的财产权和人身权，涉及政治权利的不作为如无法律、法规特别规定，不具有可诉性。4、不可诉性行政作为是超过法定期间或者合理期间不实施一定职责的行为。 行政合同 行政合同行政合同概述行政合同的种类行政合同的缔结、变更和解除 第一节行政合同概述一、概念和特征1、定义：行政机关之间、行政机关与公民、法人或其他组织之间为实现行政管理目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利和义务的协议。行政合同，又称公法契约行政契约 行政合同是指行政主体为实现国家行政管理的特定目标，与其他行政主体以及行政相对人之间依双方意思表示一致而达成的行政契约。28 2、特征：P270（1）一方当事人为行政机关；（2）目的是为实现国家行政管理目标；（3）双方意思表示需一致；这种特权已经对方当事人同意或认可；以对方违反公共利益为前提，以给予适当补偿、恢复其经济平衡为代价。（4）在合同的履行、变更或解除中，行政管机关享有优益权； 行政合同的特征内涵：P2701、行政合同是一种行政性（或公法上的）契约行为2、行政合同当事人一方的特定性（必有一方是行政主体）3、行政合同内容的公务性（为了实现特定的国家行政管理目标）30 4、行政合同具有契约性①合同双方当事人法律地位是平等的（权力、义务不对等）②行政合同对双方当事人都具有法律约束性③行政合同双方当事人的互选性和妥协性31 ④行政合同是意思表示“一致性”——合意的产物，以“合意”为前提⑤行政合同的缔结过程中的公开性、竞争性⑥行政合同“纵向”色彩浓，“横向”色彩少32 5、行政合同当事人双方权利、义务的不完全对等性（行政机关享有行政优益权）行政主体具有合同的选择权、监督权、检查权、解释权、变更权、解除权、制裁权。33 6、解决合同争议的应当有可诉性（救济性）▲行政合同是一种可诉的具体行政行为▲行政合同纠纷属行政争议范围34 解决合同争议的应当有可诉性1、行政合同的法律属性还有待澄清2、立法上欠缺关于行政合同的专门立法3、在行政和司法事务中，缺少对行政合同争议纠纷的解决机制35 行政合同所致的争议，符合行政争议的基本要求，与民商事合同的争议有本质区别：▲行政契约案件的审理由行政审判庭负责审理；▲行政合同的诉讼以行政主体为被告；▲行政合同的诉讼不影响行政契约的正常履行。36 二、行政合同的作用1、既保证国家行政目标的实现，又明确双方权利、义务关系，杜绝不负责的官僚主义；2、可以发挥公民、法人、其他组织的积极性、创造性，发生争议有根据；三、分类1、国家订货合同2、公用征收合同3、国有土地使用合同4、企业承包管理合同 第二节行政合同的缔结、变更和解除一、缔结1、缔结原则——依法缔结2、缔结方式（1）招标（2）拍卖（3）邀请发价（4）直接磋商二、履行1、特点：行政机关在履行中拥有特权。行政管理相对方的经济利益平衡。 第二节行政合同的缔结、变更和解除一、缔结1、缔结原则——依法缔结2、缔结方式（1）招标（2）拍卖（3）邀请发价（4）直接磋商二、履行1、特点：行政机关在履行中拥有特权。行政管理相对方的经济利益平衡。 行政合同的原则1、行政合同原则（1）适应行政需要的原则（2）不超越行政权限的原则（3）合同内容必须合法与符合政策的原则40 （4）竞争和公开原则（5）信赖保护原则（6）程序公正原则（7）书面原则（8）经济利益平衡原则41 行政合同履行原则：P282①实际履行原则②自己履行原则③全面履行原则42 三、双方权利和义务：A、行政机关权利；1、对合同的监督、指挥权；哪种方式最符合公共利益应由行政机关来决定：相对方不当履行，行政机关有权禁止；2、单方面变更合同标的权；变更目的只能是因国家、公共利益的需要；变更后对相对方的损失应补偿；3、单方解除合同权；因情势变更，原合同不符合公共利益需要；根据直接依据法律；依合同规定解除条件；4、制裁权：相对方因不履行、不完全履行或毁约，行政机关具有制裁的权力。 制裁手段：（1）金钱制裁：违约金或赔偿损失；（2）强制继续履行；（3）代执行；（4）解除合同；B、相对方的权利：1、获得报酬权；2、损害赔偿请求权；3、必要的和有益的额外费用偿还请求权；4、不能预见的物质困难的补偿权；相对方特权：特权行为的补偿权；因发生经济变动、自然灾害等不可预见的情况，致合同难以发生履行，相对方不可预见的补偿权。 四、变更和解除1、行政合同的变更；2、行政合同的解除——单方解除和约定解除；3、变更或解除的法律后果；双方按变更后权利义务履行，解除权利、义务终止；单方解除应给相对方补偿；五、消灭1、合同履行完毕；2、合同履行期限届满；3、对方当事人同意解除；4、行政机关因公益需要，单方解除；5、因相对方过错而采取解除合同的制裁；6、不可抗力，履行已不可能；7、行政机关有严重过错，法院依双方申请判决解除； 探讨：行政合同产生的原因及其作用1、产生的原因（1）行政合同—由命令行政走向契约行政的历史转折（2）行政合同—由行政专权走向行政民主的重要环节（3）行政合同—由计划经济走向市场经济的必然产物的必然产物46 2、行政合同的作用P276（1）有利于市场经济政府职能转变和公务的推行（2）有利于调动相对人的积极性、创造性和兼顾社会各方面的利益（3）有利于责任的明确，纠纷的解决，从而形成稳定的社会秩序。47