组织他人偷越国边境罪“实行行为”及相关问题研究

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1、万方数据2015年1月第33卷第1期海南大学学报人文社会科学版Humanities＆SocialSciencesJournalofHainanUniversityJan．2015V01．33No．1组织他人偷越国(边)境罪“实行行为"及相关问题研究李永升1，李江林2(1．西南政法大学法学院，重庆401120；2．日喀则公安边防支队，西藏日喀则857000)[摘要]组织型犯罪的“组织行为”外延宽泛，能否将其所有具体样态纳入组织他人偷越国(边)境罪的实行行为，值得商榷。根据实行行为理论中的实质客观说，通过解构组织他

2、人偷越国(边)境行为，作为其实行行为的“组织行为”应为领导、策划、指挥他人偷越国(边)境。在此基础上，组织他人迂回偷渡和合法出境后非法滞留的，宜非犯罪化；其犯罪既遂标准宜采取偷越成功说；同时，对《刑法》第318条第1款第3、4、5项等实践中常见的几种行为的罪数形态如何认定，也是司法实务中值得认真研究的问题。[关键词]组织行为；实行行为；行为样态；罪数形态[中图分类号]D914．3[文献标志码]A[文章编号]1004—1710(2015)Ol一0088—07组织他人偷越国(边)境罪肇始于1979年《刑法》规定，与

3、运送他人偷越国(边)境罪并列，作为选择性罪名适用。但改革开放后，偷渡犯罪日益猖獗，特别是以营利为目的的组织他人偷越国(边)境犯罪成为妨害国(边)境犯罪的常发、多发案件之一，为此，全国人大常委会于1994年3月5日通过《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)将组织他人偷越国(边)境罪单独规定，并配置了相应法定刑，增设了加重情节。1997年《刑法》修订时，将《补充规定》中关于组织他人偷越国(边)境的内容全部纳入了新《刑法》。针对司法实践中存在的突出问题，最高人民法院于2002年

4、1月30日发布了《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》(已失效)，明确了“组织行为”的内涵和外延；2012年8月20日，最高人民法院、最高人民检察院共同发布了《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，在前述解释的基础之上，进一步明确了组织他人偷越国(边)境罪的既遂标准。但是，法律规定的抽象性与法律术语外延的不确定性，致使第318条在适用中仍然存在诸多问题，特别是有关组织他人偷越国(边)境罪的实行行为的论争，对组织他人偷越国(边)境罪成立范

5、围和既遂、未遂标准以及犯罪形态有深刻影响。一、组织他人偷越国(边)境罪的实行行为众所周知，行为作为整个犯罪构成理论的基石，具有根本性的地位。然而，行为理论纷繁芜杂，行为样态万千各异，且在说明具体行为的性状与法益侵害性方面未尽充分。但是，无论何种刑法理论，具化于具体犯罪时，都必须阐明其实行行为。实行行为作为刑法分则规定的构成要件行为，不仅是犯罪成立的首要条件，还是确定犯罪未遂或预备形态的主要标志[1]。在我国刑法中，有大量的组织型犯罪④。在不同的犯罪中，组织行为的外延不尽相同，如一般的组织型犯罪中，组织行为包括拉

6、拢、引诱、劝说、领导、策划、指挥等；但在组织黑社会性质组织罪中，组织行为[收稿日期]2014—10—16[作者简介]李永升(1964一)，男，安徽怀-TA，西南政法大学法学院教授，博士生导师，博士后合作导师，主要从事中外刑法学，犯罪学研究。①组织型犯罪不同于组织犯。组织型犯罪是指刑法分则规定的以组织行为及其具体内容为犯罪构成客观方面要件的犯罪。组织犯，是指在共同犯罪关系中实施组织、领导、策划、指挥等犯罪非实行行为的犯罪人类型，或者以组织、领导、策划、指挥等犯罪非实行行为为行为构成特征的共同犯罪形态。见胡选洪：《

7、组织犯研究》，成都：西南财经大学法学院，2010年，第47页。88万方数据李永升等：组织他人偷越国(边)境罪“实行行为”及相关问题研究则不包括领导行为，一旦实施领导行为，则可能构成组织、领导黑社会性质组织罪或者领导黑社会性质组织罪。关于组织他人偷越国(边)境罪中的组织行为，最高人民法院和最高人民检察院发布的《解释》第1条第1款规定：“组织他人偷越国(边)境”是指领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境的行为。第3款规定：以组织他人偷越国(边)境为目的，招募、

8、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员，策划、安排偷越国(边)境行为，在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处。据此，《解释》似乎将个人以组织他人偷越国(边)境为目的实施的招募、拉拢、引诱、介绍等行为也界定为组织他人偷越国(边)境的行为，使组织行为的外延包含了招募、拉拢、引诱、介绍、领导、策划、指挥等具体行为样态。但理论通说