法秩序一致性与可罚的违法性

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1、法秩序一致性與可罰的違法性1法秩序一致性與可罰的違法性王容溥*目次壹、序言貳、法秩序一致性與違法性一、法秩序一致性的要求二、法秩序一致性與違法性的關係其它法領域是合法，是否即排除該當刑法構成要件行為的違法性？─其它法律合法(R)→刑法構成要件該當→刑法合法(R)？法領域是違法，該當刑法構成要件的行為是否即呈現刑法上的不法？─其它法律違法(-R)→刑法構成要件該當→刑法違法(-R)？三、小結參、違法的一元性、相對性與可罰的違法性一、違法的一元性與相對性嚴格的違法一元論違法的相對（多元）論柔軟（緩和）的違法一元論二、對「可罰的違法性」理論的爭議「可罰的違法性」是否有存在的基礎？

2、可罰性是違法性的前提？區分「一般的違法性」與「刑法的違法性」─「正當化事由」與「可罰的阻卻違法事由」？三、小結*東吳大學法律系兼任講師。**東吳大學法律研究所博士班研究生感謝匿名審稿人的評批指教。陳子平老師與蔡聖偉老師不厭其煩地提供筆者重要之文獻資料與寶貴的意見，多有叨擾，於此向兩位老師致上十二萬分之歉意。另外也感謝筆琴的校稿。2東吳法律學報第二十卷第二期肆、走出「理論」的迷思─問題檢討一、法秩序一致性→違法性一元論？二、違法相對性→均可與法秩序不一致？三、「違法性相對的判斷」與可罰的違法性四、小結伍、結論投稿日：97年1月25日接受刊登日：97年6月26日校對：雷化豪摘要

3、關於可罰的違法性理論的存在基礎，在我國爭議已久。在日本，學說將「法秩序一致性」與「刑法違法性一元」兩個問題緊密的加以結合，作為爭辯「可罰的違法性」得否存在的前提設定，進而產生了嚴格的違法一元論、違法的相對性論、柔軟的違法一元論。嚴格的違法一元論反對可罰的違法性概念，違法的相對性論與柔軟的違法一元論則各自為可罰的違法性理論找尋存在基礎。不過，各理論都有其缺點存在，原因在於「法秩序一致性→違法性一元論」的邏輯設定與將法秩序一致性指為「不同法領域間法律效果形式上的一致」。事實上，刑法違法性的判斷是「相對判斷」的，所謂「可罰的違法性」的問題，就只是刑法實質違法性的問題。違法性並非如

4、國內學者所說只是有無的問題，仍是有程度之分的，亦即刑法的實質違法性是有量差考量的，因此，對於在其它法律違法且該當刑法構成要件的行為，如果侵害的手段與侵害的法益都極其輕微，法官可認為欠缺實質違法性而不論以不法。如此處理，才是真的符合整體法秩序評價上一致的要求。關鍵字：整體法秩序、法秩序一致性、評價上一致、可罰的違法性、實質違法性、一厘事件、嚴格的違法一元論、違法的相對性論、柔軟的違法一元論、違法性是可罰性的前提、正當防衛、違法性相對判斷。法秩序一致性與可罰的違法性3壹、序言因應社會的多樣性發展，作為維繫社會秩序、解決紛爭的法律制度，在不同的法領域，亦隨之多元化、細緻化。然而，

5、即使法官對於各案件應個別予以裁判，仍不能自外於全體法秩序的觀點而為判斷，因為，在適用某個法律條文的同時，其實也就是在整體法秩序下的適用1。在對實定法予以解釋，得出妥適結論之時，保持理論上的一貫性，亦是法院不得不面對的重要問題2。不過，刑法本身有其獨特的功能與特質存在，而且又是最嚴厲的法律手段3，刑法違法性的判斷是否要毫無例外地遵循不同法領域間所謂「法秩序一致性」的觀點，並非沒有疑問。日本自一次戰前明治年間所發生的「一厘事件」4起，就有與可罰的違法性相關之論述。不過，有系統的理論建構，則是要在該國學者宮本英脩先生，於大正十五年（1926年），在其刑法學綱要一書中提倡「可罰的違

6、法性」概念之後才開始。其後，自昭和四十三年(1968)，可罰的違法性概念受到重視法秩序一致性且採取「嚴格的違法一元論」的木村龜二先生之嚴正挑戰，可罰的違法性概念保衛戰於焉正式展開，並進而產生了所謂的「違法的相對性論」與「柔軟的違法一元論」5。各個理論，除嚴格的違法一元論明確的反對可罰的違法性概念外，其它兩種見解則是藉由對整體法秩序與違法性關係的分析，肯認可罰違法性概念的存在基礎。其實，追根究底的來看，日本各理論爭論的焦點，無不就是在於刑法的違法性判斷是「統一性」判斷還是「相對性」判斷。受到日本學說的影響，我國學說亦引進了所謂「可罰的違法性」概念，實務上亦有採肯定見解者6，不

7、過，同樣亦受到了嚴厲地批判7。因此，本文希望由法秩序一致性(dieEinheitderRechtsordung)的要求出發，來探討可罰的違法性概念在理論上是否有存在之正當性。至於，與法秩序一致性、整體法秩序、可罰的違法相關的其它議題，例如依法令Engisch,DieEinheitderRechtsordung,1935,S.26.日本學者京藤哲久稱前者(實定法解釋)為「問題的思考」後者（理論的一貫性）為「體系的思考」。請見京藤哲久，法秩序統一性違法判斷相性，平野龍一先生古稀祝賀論文集（上卷），有斐閣，1990年9月