民法总论专题研究13下学期

《民法总论专题研究13下学期》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、民法总论专题（一）讲授张力第一题民法的私法属性(上）民法是什么？例：法人是什么？民法有什么用？例：法人制度有什么用？民法怎么用？例：为何与如何区分“法人”与“非法人组织”“公法人”与“私法人”私法的认定标准体系调整对象标准调整方法标准当事人标准形成过程（法源）标准西语中向来有“法”（拉丁语ius），即“社会规范的总和、总体上的法、社会秩序”，与“法律”(拉丁语lex)，即“由掌握社会权力者制定、伴随着通过权力进行制裁（saction）的规范”间的区分传统。哈耶克系统阐述了私法与公法的法源标准：公法与私法的区别因接近于“普遍的正当性规则与政府组织规则之间的区别”（或“内部性规则

2、：自由的法”与“外部性规则：立法的法律”间的区别），而导向不同的法源：“经由立法之方法制定出来的法律主要是公法”；私法基于“人之行动而非人之设计”导使的“自生自发秩序”型构、“私法的发展是操控于法官或律师之手，而不由立法者控制”。——[英]弗里德利希.冯.哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版。邓正来先生对此评论道“私法乃是行动者在文化进化过程中发现的结果，而任何人都不可能发明或设计出作为整体的私法体统；换言之，在私法领域中，千年以来所发展的乃是一种认知和发现法律的过程，而法官和律师所力图阐明的乃是长期以来一直支配着人之行动及其‘正

3、义感’的作为内部规则的私法”。问题：君王与巫师的分工。第二节题民法调整的边界一、民法调整对象◆民法通则第二条规定了民法的调整对象：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”◆并非所有的财产关系与人身关系都受民法调整◆并非所有的平等主体之间的财产关系与人身关系都能获得民法的调整1：自由呼吸的空气是否是财产，为什么？2：甲乞丐抢夺了乙乞丐从垃圾桶里拾到的半个烂苹果，这也许是乙今天唯一能找到的早餐，问乙乞丐是否可以到法院起诉甲乞丐侵害自己的“财产权”。启发：民法上的“敝帚自珍”3、张三对李四道：我明日卖给你一条龙，东海龙王，以解决你

4、家田地灌溉缺水问题，如何？李四大喜，于是订立书面合同，问民法是否保护该合同？4、李四对张三道：我明日卖给你火星上的一块地皮，以解决你家人多房少地也少的问题，如何？李四大喜，于是订立书面合同，问民法是否保护该合同？启发：民法并不阻止人们仰望星空，但也告诉人们，只有脚踏实地才能形成受民法保护的财产关系。阅读文献1、李开国：《民法基本问题研究》，法律出版社，2001年版。2、刘云生：《民法与人性》，法律出版社，2004年版。3、李锡鹤：“论民法的概念”，《法学》，1999年第2期。4、尹田：“民法调整对象之争：从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、

5、再形成及克服”，《法学论坛》，2008年第5期。5、徐国栋：“民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心”，《法学研究》，2000年第1期。6、徐国栋：“民法调整对象理论比较研究——兼论《民法通则》第2条的理论坐标与修改方向”，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》，2008年第1期。7、何佳馨：“中国民法调整对象学说史略”，《法学》，2010年第5期。二、民法调整对象的边界——以合同为例（一）成论民法理论与实践中一般都认为：民事法律行为是民法调整的行为，民事法律行为将引起民事法律关系的发生、变更与终止。反之，如无须或不宜借助民法实现调整，则成为单纯民事行为，它可以受其他

6、社会规范，如道德的调整。它不产生民事法律关系。如德国民法中有“好意施惠行为”一说例1甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？(2005/三/22)A由乙承担违约责任B由乙承担侵权责任C由乙承担缔约过失责任D由甲自己承担损失答案【D】本题涉及道义关系和民事法律关系的问题。本题中，乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系，故不存在违约责任、侵权责任和缔约过失责任的问题，ABC选项均不正

7、确，甲为此支付的额外费用应由其自己承担，D选项正确。应将道义关系和民事法律关系区分开来，不能将民事法律关系泛化。反思例1：“乙在甲的请求下同意在A站唤醒甲，并不能说甲和乙之间形成民事法律关系，而为道义关系”的依据是什么？如此判断，则是在合同成立与生效之前就进行了一次判断——该合同不是法律上的合同，而只是道德上的合同，所以不存在民法上的成立，更无生效问题。那法律上的合同与单纯道义上的合同界限在哪里？例2下列哪种行为成立民事法律关系？（2005/三/1）A．甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B．甲对乙说：