民法总论专题研究new

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1、A民法：思路与方法角度、命题、逻辑（路径）、分析工具（角度）甲，电力公司，对河流享有取水权，以水力发电（取水权为水利部门颁发）；乙，拦坝发电，其用水权的获得是由水利厅授权。案情：甲起诉乙，乙的用水权侵犯了自己的相邻权。一审、二审都判定乙侵犯了甲的相邻权；于是甲依生效判决想炸掉乙的大坝。分析：甲有相邻权？相邻权是所有权的扩张或限制，而甲乙都不对水域享有所有权，他们之间是行政部门特许的用水权之间的对抗，该用水权依附于国家所有权。甲乙的权利来源分别是水利部、水利厅，因此特许经营权的对抗应以授予权利的人

2、而非享有权利的人为被告。总结：甲乙之间只是相邻关系，区别于相邻权（相邻，但权利平等）。没有所有权，不形成相邻权；基于用水权，形成相邻关系。（思路）80后小夫妻裸居，且不关窗帘，邻居提醒反而动怒。于是邻居起诉夫妻，夫妻反诉邻居侵犯隐私权。法官反问邻居的什么权利被侵犯了？根据梁慧星的观点，该案实际涉及善良风俗，但善良风俗构不成特定人的权利；而夫妻又确实构成侵权，侵害他人之安宁权，但在我国又未规定自然人享有安宁权。所谓安宁权涉及的是，个人行为超越正常人的理性底限，特别是道德底限，给人造成严重不适、甚至

3、带来严重后果。根据王泽鉴的观点，以共同居住为目的的小区，其不动产相邻人，既有容忍义务，也有注意义务。精神性权利。一、授课基本思路：三统一（一）民法基本制度与民法哲学的统一以所有权取得制度中的先占制度为例。1、在我国，先占制度不存在于物权法中，直接原因是“谁先占有谁享有所有权”的表述方式。但是，不规定不意味着先占没有效力。先占是对有限资源有效利用的最直接方式；先占确认的是自然法上的秩序，摆脱物种、肤色等的限制。2、先占及于无主动产，也及于不动产，我国民法领域不承认后者。世界格局由殖民秩序形成。19

4、45年之前一直是殖民先占状态。未来的开发如月球、南北极的宣示主权都涉及先占。先占也及于权利。公交车上的位置未被特定化，也可先占取得用益物权；占座、占位置，通过先占才能形成秩序，排除一切特权、地位。职业排队人出让的是优先权，而该权利的获得只有先占一种方式。所以，虽然物权法没有规定，但现实中先占仍然是有效力的。先占能抽象（哲学），但也可以是具体的制度（现实）。内隐理念——外显规范1、制度的正当性源自理念价值的正当性（1）《合同法》第104条关于提存的规定：“权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负

5、有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。”将私人财产权转为国家所有权，其价值到底是保护还是剥夺私权？这一规定后果是消灭了法定的债权人与债务人的关系以及自然法上的权力。（履行与债权人免除）（2）盗赃物：物权之财产权的归属，却由公安机关负责。法定债务消灭后，自然债务呢？这些条文的立法根基，体现的都是国家利益至上。2、民法通则的制度价值同时履行抗辩权（“一手交

6、钱、一手交货”），其生命线在于物权法，但为什么会有此制度？主要是同时履行抗辩权能够：保证交易安全，因为其中的对待给付行为如交付被赋予了公示公信的效力；占有的公示公信力，此为自然法则而非法律认可的规定。占有制度来自何方？起什么作用？其源自德国民法典891条和1006条。实体法上的功能是产生权利推定的法律效力，将占有推定为合法、善意、有权的占有；程序上的效力是占有人免于举证的效力。其他人在不能证明、证明不力、证明不被采信情况下不能推翻占有。我国《物权法》规定“私人的合法财产受法律保护”，但是“合法”

7、的限制加还是不加？首先，没有规定合于什么法。作为财产归属、流转的规定只能由物权法规定，而物权法又没有规定。《物权法》第8条：“其他法律对物权有特别规定的，依其规定”，合法性标准转移给了其他法律。其次，证明责任，谁对合法性举证？因为占有本身是权利的外观或表象，所以占有人不承担证明责任。如耶林所说，“让占有人自己证明财产的合法性，这是一个魔鬼命题。”正确的做法是从自然法中提取价值，形成制度。萨维尼说，“法学家是发现法律，而非发明法律。”占有制度应由主张非法占有之人证明占有的非法性，而我国现状是，先推

8、定私人非法占有，，然后由私人证明，证明不了的即为非法。为什么占有的公示公信力能保证交易安全？基于恶性的假设，一切市场交易中，只能假设交易对方是恶性的，然后才能实施民法上的制度构建。因为在性善前提下，根本不需要所有权，甚至法律。现代民法强调平等地位、自由意志、独立人格，性善前提下人们不会获得。（二）实质民法与形式民法的统一习惯法——成文法1、台湾民法典即《中华民国民法典》，诺克斯.庞德称其为最精微的民法典。梁慧星在制定物权法草案时，即采用了台湾民法典。其成功在于其中的民族精神，即汲取了已有习惯法的