《民法总论》提要new

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1、第一章民法的概念，基本原则及解释 第一节民法的概念 一、概念民法是市民社会的一般私法。二、民法是调整市民社会关系的法1、社会可以分为政治社会与市民社会，民法是调整市民社会关系的法。市民社会，可以分为三个层次：第一层次是指以市场经济为基础的社会。市场上发生的各种交易，均为市民社会关系，市民就是市场主体，包括自然人、法人及其他组织。商人是最典型的市民，包括商会，我国已经建立；第二层次是指各种社团组织发展起来了，社团制定自己的规章以自律，知识人中形成了各种自由职业者，他们可以自由择业，行业自律，是脱离国家政治关系的市民社会的一部分。这一层次的市民社会，我国正在形成中；第三

2、层次是不受国家支配的各种社团有效地决定并影响国家的政策，国家的政治活动以市民的利益、意志为导向，一个真正民主的社会建立起来，在一切专制社会条件下形成的各种本末倒置的关系被彻底颠倒过来了。这是我国市民社会的发展方向。我国民法就是调整上述市民关系的法。2、从社会发展历史看，“民法”不仅源于罗马“市民法”，而且市民社会的存在及发达程度决定民法的存在及发达程度“民法”源于罗马法的市民法（Juscivil），日本学者明治前后将西方的市民法译为民法，系因当时日本尚不是市民社会，只有相对于天皇的封建臣民。但维新后形成市民社会，日本民法的目标是建立和发展日本的市民社会，因此，民法的

3、本质是市民法。我国清未变法，民法一词传入我国，起草了大清民律，特别是国民党政府于1928—1930年间制定并公布实施《中华民国民法》各编。古罗马是商品经济社会，是市民社会，因此民法发达，包括市民法和万民法，后两法融合为《罗马法大全》。欧洲中世纪以农业经济为基础，商品经济不发达，有相应的日尔曼法，没有民法典。资本主义是市场经济，是市民社会，各国均有先进的民法，大陆法系各国有民法典，英美法系有财产法、合同法、侵权行为法。前苏联、东欧社会主义国家承认商品经济的存在，有民法典，但民法实际是落实国家计划的工具，基本不存在市民社会，民法不发达。我国解放后废除国民党六法，引进苏俄

4、民法理论，至改革开放前不承认商品经济，除了婚姻法没有其他民法。改革之后发展商品经济，产生了民法通则、三个知识产权法和三个合同法。1992年之后实行社会主义市场经济，形成了市民社会，产生了统一合同法，并着手制定物权法和民法典。3、我国民法调整的平等社会关系，就是市民社会关系。三、民法是私法法律分为公法与私法。私法调整市民关系，公法调整国家统治关系。前者为平等关系，后者为非平等关系。这一分类的意义在于明确国家对法律的适用是否首先干预。对公法关系，国家不仅首先干预，而且自始至终干预。对私法关系，国家不能首先干预，非在当事人请求下不干预。民法、商法是私法，其特点是当事人法律

5、地位平等，不是命令与服从关系，是自愿的关系，即私法自治，尊重自己决定权，因此，不允许国家在适用法律时首先进行干预。四、民法是一般私法私法分为民法和商法，商法是特别民法或特别私法，民法调整一般的市民关系，在民商合一情况下，民法是最基本的私法，商法无特别规定，适用民法的一般规定。民法调整的是非由法律调整不可的那部分市民关系，而非市民关系的全部。 附：中国民事立法的回顾与展望。 第二节民法的基本原则34 一、定义我国民法的基本原则是调整我国社会主义市民关系的基本准则基本原则是从实践中归纳出来的。它不是民法的出发点和归宿。民法对基本原则有明确规定和不明确规定两种情况。二、民

6、法通则关于基本原则规定中的过时内容及可不作为基本原则规定的内容1、计划原则、等价有偿原则，因实行市场经济及价格改革任务早已完成而过时；2、公平原则、遵守法律原则、遵守国家政策原则，因适用范围有限或仅为民事法律行为的要件或因法律体系的完善不宜作为基本原则三、现时社会条件下，我国民法的基本原则1、平等原则平等原则是由民法调整的市民社会关系的平等性决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。法律平等地位，是指权利能力平等，自然人的权利能力平等（相同），法人有与其自身活动相应的权利能力（不相同），法律地位也是平等的。适用法律平等是指法律面前人人平

7、等。平等保护是指法律对民事主体的保护规定是相同的，适用法律时不能区别对待，是由法律地位平等，适用法律平等决定的。宪法第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”应修改为“财产神圣不可侵犯”。2、自愿原则自愿是指在民事活动中体现当事人的意志，排除他人强迫，欺诈及其他不当影响和压力自己作主。这一原则也是由市民关系的平等性决定的。我国民法的自愿原则主要表现为合同自由、婚姻自由、遗嘱自由。3、遵守社会公共道德原则社会公共道德，就是广大市民公认的道德准则，与共产主义道德有区别。调整市民社会关系的民法，必然以市民的公共道德为准则。这是由道德和法律的一致性决定的。民法与市