企业用工风险防范与与实务操作探讨

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1、HR·劳动关系政策系列十企业用工风险防范与与实务操作探讨职业病-张海超（河南）因工受伤-刘汉黄（东莞）拖欠工资-王鸿丽（杭州）社会保险-张在元（武汉）就业岐视-雷闯（杭州）女工保护-张晓梅（北京）非法安保-孙丹勇（深圳）被就业-酱里合酱（西安）绩效改革-宋丹丹（北京）劳动争议·没有答案·该用则用劳务关系·特别关注·妥善处理时效有限·适时清算·风险归零法无溯及·风险难挡·有约从约心中有法·行动无法·化繁为简循规蹈矩用工风险预防与控制11１、原审审理过程中，1、沪东公司提供了一份“劳动合同解除协议”，该协议第六条约定：“本协议签订后，甲(即沪东公司)、乙(即朱晓鸥)双方无其他未了

2、事项。”朱晓鸥对该协议的真实性无异议，但认为系被迫签订，该协议的第六条应为无效。朱晓鸥称劳动合同解除协议系被迫签订、175.5天调休的结算款系2008年10月21日之后几天签领，但未提供证据证明，故难以采信。２、至于协议中关于此后双方再无未了事宜的表述，此系协解协议的一项内容，不能与沪东公司给予补偿、补助等割裂开来。朱晓鸥签字同意按此方案协商解除劳动关系，意味着其亦同意双方的劳动权利义务在此一并处理，没有其他的争议。原审法院对此所作陈述是正确的，本院予以认同。关于早年休假单折价款的处理方案，在签订协商解除劳动关系协议时亦未提出异议。朱晓鸥在同意协商解除劳动关系、明确双方无其他

3、未了事宜并领取了公司方案规定的补偿金折价款后，再行要求沪东公司支付休假单折价款差额无依据。订立解除协议后的争议12员工身份与用工关系劳动关系兼职关系特殊关系人事关系法定就业年龄未解除劳动合同学生、退休公务员未享受养老保险未终止劳动合同下岗、协保事业编制劳务承揽现役军人劳动合同非全日制合同劳动合同劳务合同聘用合同外国人、港澳台地区居民在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。如未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。用人单位

4、招用已达法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的人员，双方之间形成的用工关系可按劳动关系处理。用人单位招用已享受基本养老保险待遇或退休金的人员，双方之间形成的用工关系应按雇佣关系处理。员工身份与用工关系1415〔案例回放〕员工2002年进入公司工作，2008年6月离职，由于在职期间公司未帮其缴纳社会保险。员工离职后向劳动仲裁部门申请仲裁要求公司补发加班工资及补缴2002-2008年的社会保险。仲裁裁决书支持了2007.7-2008.6的加班工资与社保补缴请求。〔适用法条〕有效追溯期，实体追溯期。劳动争议调解仲裁法第27条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。劳动保障监察条例第20条

5、违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在２年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处劳动合同法第50条用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第3条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。请求补缴加班工资社会保险得阶段支持16〔适用法条〕民法通则第135条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第29条（广东省）劳动者追索两

6、年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。工资支付暂行规定第6条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。请求补缴加班工资社会保险得阶段支持17用工年限：不同用人单位、09年9月18日之前、派遣单位诉讼时效：2008年5月1日之前，2008年5月1日开始实体追溯：两年追溯第二十

7、七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。用工年限与时效抗辩要点18《劳动合同》乙方对于甲方支付劳动报酬应及时进行核查。乙方对劳动报酬有异议时，应在当月工资转入其银行帐户起