2017年刑法真题解析++徐光华

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1、2017年司法考试刑法真题解析徐光华本解析的全部内容，将会在《刑法真题解析（2010—2017年）》出版，同时，请及时关注徐光华新浪微博“徐光华law”，会有资料不断更新。2018年提前准备，加油！一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。1.关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的？（B）A.司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则B.行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司

2、法解释办理C.行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理D.依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判【解析】司法解释是对原有刑法条文含义的一种说明，并不是创设性的规定，其适用的时间应该可以追溯到刑法生效之时。因此，司法解释可以适用于其生效之前，刑法出台之后的行为。当然，更可以适用于司法解释生效之后的犯罪行为。A错误。司法解释不属于刑法的渊源，刑法的渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法、变通规定。司法解释只是对刑法条文的说明，并不是创设的罪刑规范

3、本身。其时间效力也与刑法不一样，刑法属于“创设型”规定，刑法原则上只能适用于生效之后的犯罪行为，只有对被告人更加有利的情况下，才可以适用于其生效之前的未经判决犯罪行为。而司法解释本来就可以适用于其生效之前的犯罪行为。换言之，司法解释的时间效力适用于刑法适用的全过程。“正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行后实施的，就得按正式解释适用刑法”。1也就是说，2016年司法解释对1997年刑法某条文进行了解释，该解释可以适用于1997年以后的

4、犯罪行为，而不仅仅是2016年以后的犯罪行为。B正确。即司法解释可以适用于其出台之前的行为，司法解释自发布或者规定之日起施1张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第73页。1行，效力适用于法律的施行期间。可以这样思考，审判实践中经常出现疑难案件，地方司法机关会请示最高人民法院，最高人民法院会作出相应的解释，该解释作出后，当然可以适用于该疑难案件。但该疑难案件显然发生于司法解释作出之前。C错误。新、旧解释原则上都可以适用于该行为。但既然对同一个问题，出台了新、旧两个解释，如果旧解释与新解释不一致，原则上应以新

5、解释为准。但是，如果旧解释对被告人更加有利的，应该适用旧解释。也就是说，新旧解释不一致时，选择有利于被告的解释。本选项认为，必须按旧解释办理，是错误的。具体可以这样理解：（1）旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，行为人在旧解释出台后、新解释出台前实施该行为的，适用旧的解释。似乎我们可以认为新、旧解释不一致的时候，新解释应该是正确，为什么不用新解释呢？那是因为行为人实施行为当时仅看到了旧解释，而旧解释告诉他该行为是不构成犯罪的，可以认为是旧的解释误导行为人实施该行为，行为人缺乏违法性认

6、识的可能性，不构成犯罪。（2）旧的正式解释将某种行为认为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。可以认为旧的解释是错的，新的解释是对的，该行为本身就不成立犯罪。这样也更有利于被告。（3）如果新旧解释完全一致，适用新的解释。因为新解释本来就可以适用于其生效之前的犯罪行为。综合来看，从法理上讲，1998年出台了旧解释，2000年实施了某一行为，2005年出台了新解释。无论是新解释，还是旧解释，都是可以适用于该行为的。既然两个解释都可以适用于该行为，那么，

7、从有利于行为人的角度出发，选择更有利于行为人的解释。D错误。已经适用旧解释审判的案件，生效判决是已经有法律效力的，至少当时判决参照司法解释并没有错误。可能有人会问，既然判决后出台了新的司法解释，那说明旧的解释就是错误的了，就应该纠正之前的判决。这种观点有一定的道理。但是，社会在发展变化，对同一法律条文的理解，完全可能在不同时期出现不同的解释，新、旧解释在特定的、对应的历史时期可能都是正确的。因此，不能以现在的新解释去“纠正”以往基于旧解释作出的正确判决。例如，刑法第264条规定盗窃罪要达到“数额较大”的才能被认定

8、为犯罪。关于盗窃数额的司法解释，最高司法机关先后于1998年（旧）、2013年（新）先后出台了解释，1998年司法解释规定，盗窃罪的数额较大最低为500元，而2013年的司法解释规定为1000元。那么，在2000年盗窃800元财物的行为，适用旧解释被认定为“数额较大”而构成盗窃罪。但按现在的新解释（2013年）不认为构成犯罪。但2000年适用旧解释处理当时的案件并没有错误