上海周末班(真题解析)-刑法徐光华

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1、上海周末班(真题解析)-刑法徐光华2012年真题解析班讲义刑法学徐光华上海众合学校2011年司法考试刑法学部分所考查的分值共80分，占600总分值的13.3%，刑法试题仍然分布在卷二和卷四，其中卷二客观试题为58分（单选20分、多选26分、不定项12分），卷四主观案例分析题为22分，符合司法考试大纲中刑法的分值安排，与6年以来的司法考试分值相持平。下面就2011年刑法试题的特点及命题规律进行分析，通过试题特点与考试规律的分析，展望2012年司法考试。一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。1．关于社会主

2、义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的?A．依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现B．权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约C．人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础D．执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决解析：D。2．某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？A．因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，

3、就以刑事案件查处B．本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一C．报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用D．可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一解析：D。解题前需要明白三个问题：（1）孤儿院有无权利出卖儿童，或者说，孤儿院出卖儿童的行为是否成立拐卖儿童罪？成立。同学们想想，父母都没有权利将自己的小孩出卖，孤儿院当然也没有这个权利。可以说，父母、孤儿院对小孩更多的是一种义务，而不是权利。“医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员将

4、所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的，以拐卖儿童罪论处”。11张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第798页。2能否追究单位的刑事责任？即拐卖儿童罪能否由单位构成。单位犯罪的成立强调法定性，即法律明确规定为是单位犯罪的，才以单位犯罪论处。但刑法规定了哪些犯罪可以由单位构成，不少考生并不是十分明确，也确实无法全部记住刑法中哪些犯罪是可以由单位构成的。但考生应该大致知道，传统型犯罪（自然犯）如故意杀人、抢劫、强奸、盗窃、拐卖儿童等，只能由自然人构成。单位能够构成的仅仅是部分的法定犯。故本案中，只能追究自然人的刑事责任，而不能追究单位的刑事责任。（3）单位不能构成拐卖儿童罪

5、的刑事责任的话，是否经全国人大常委会核准，可以追究单位的刑事责任？或者说，全国人大常委会能否核准本不构成拐卖儿童罪的单位成立犯罪。显然是不可以的，定罪量刑只能以刑法的明确规定为标准，而不是以全国人大常委会的是否核准为标准。刑法第90条有一个特别规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。这一规定并非入罪的规定，而是变通规定，程序也非常严格。全国人大常委绝不能在刑法没有规定为是单位犯罪的情况下，将某单位认定为是犯罪主体，否则就违

6、反了罪刑法定原则。3．关于因果关系，下列哪一选项是错误的？A．甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系B．乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系C．丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系D．丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡具有因果关系解析：D。因果关系的判断从如下两个方面出发：第一，条件说为基础**考点：条件必须是危害行为；条件必须是实行行为。2第二，因果关系中断。介入因素同时符合如下两个特征，则可以中断前行为与危害结果之间的因果关系

7、。含义：A（条件）→→B（条件）→→C（条件）→→D（结果）（1）介入的因素必须是异常的因素。**在案件当时发生的概率低于10%（2）介入的因素必须是独立地引起危害结果的发生。**介入因素对死亡结果的贡献率接近100%4介入因素要中断前行为与危害结果之间的因果关系，必须符合两个特征：第一，介入因素必须是异常的因素（即在案件当时，介入因素出现的概率很低很低）；第二，介入因素对危害结果的贡献达到接近100%。如果同时符合这两个条件，介入因素就中断了前行为与危害结果之间的因果关系，即前行为与危害结果之间就不存