吕剑峰：浅谈建设工程款优先受偿权的放弃

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1、南大精英律师团首席律师吕剑峰2012浅谈建设工程款优先受偿权的放弃江苏汇商律师事务所吕剑峰一、问题的提出2008年2月，珠海市A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在城市西郊开发了一个城市美景小区项目。A公司与B工程建筑公司（以下简称“B公司”）签订了《建筑工程施工承包合同》，合同约定：B公司承建A公司开发的城市美景小区项目，工期为2008年3月2日至2009年8月18日，整个工程建筑价款为人民币9000万元。付款方式为地基与基础工程完成后十五日内支付1000万元，工程进行一半后再支付4500万，剩

2、余款项在工程竣工验收合格之日后三十日内一并支付。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以城市美景小区项目在建工程及土地作为抵押，向某市C商业银行城区支行（以下简称“C银行”）申请5000万元人民币的贷款。在贷款审批过程中，C银行为了确保自己的贷款债权能够获得最大程度的保障，要求A公司以在建的城市美景小区项目工程办理了抵押登记手续。同时，C银行还要求A公司要求B公司放弃建设工程价款优先受偿权。在A公司的强烈要求下，B公司向C银行发函表示对C银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。2009年8月8日，

3、城市美景小区项目完工，2009年9月2日验收合格，9月25日进行竣工验收备案，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款，尚拖欠B公司3500万元。2010年5月20日，B公司将A公司起诉至人民法院，要求A公司支付剩余工程款本金及利息3756万元，并要求确认对城市美景小区项目的优先受偿权。C银行作为第三人参加诉讼。在庭审过程中，C银行均主张由于B公司单方面放弃了工程价款优先受偿权，从而使得自己享有的抵押权具有优先效力。而B公司则认为：放弃建设工程价款优先受偿权是在A公司的要求下进行的，并

4、不是B公司自身真实的意思表示，不具有法律效力。本案的关键问题是承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否具有法律效力。在当前形势下，商业银行为保障自身贷款债权的安全，会要求发包人在借款合同中约定，由发包人要求承包人放弃建设工程价款优先受偿权。发包人为了获得商业银行的贷款，往往会利用自身的优势地位，迫使承包人接受放弃建设工程价款南大精英律师团首席律师吕剑峰2012优先权的方案，而承包人为了在竞争激烈的建筑市场上争夺建设项目，不得不以此为条件做出放弃建设工程价款优先受偿权的承诺。从而在司法实践中造成大量争议问题的

5、出现，那么，在建工程价款优先权是否可以约定放弃呢?放弃的效力如何？下面笔者将就这一问题展开探讨。二、两种观点：有效论与无效论关于优先受偿权的放弃是否有效的问题，目前在司法实践中存在有效论和无效论两种观点。有效论认为，承包人的优先受偿权系法定的民事权利，既是一项民事权利，则当事人既可以行使或放弃，只要是权利人的真实意思表示，其权利放弃即为有效，尽管优先受偿权的放弃会导致施工单位的权益保障更加艰难。可资参照的是，《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》中即明确“承、发包双

6、方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持”。无效论则认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，也不得约定排除优先权的适用。笔者认为，建设工程价款尽管是一种债权，但是建设工程价款优先权是一种法定担保物权，这种法定担保物权不得约定预先放弃。理由如下：第一，约定放弃优先受偿权有违立法目的。建设工程价款优先受偿权往往涉及承包人的材料款

7、和工人工资，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而工人工资债权具有基本生存保障的性质，因此，这种权利的放弃在一定程度上牺牲了材料款权利和工人的工资权利，明显侵害了第三人的利益。允许建设工程价款优先权可以预先放弃违反了该制度的初衷。如果一旦可以预先放弃，且具体工人往往无从得知事先放弃的事实，在发包人不支付工程欠款的情况下，承包人则往往拖欠工人工资，导致工人的基本生存权无法获得保障，引发社会不稳定因素，同该制度设计初衷不符。第二，约定放弃优先受偿权有违该权利的性质。南大精英律师团首席律师吕剑峰20

8、12工程款优先受偿权是基于法律规定产生的，其不同于意定担保物权。因此，通过预先放弃的方式在一定程度上就减损了其作为法定担保物权的属性；尤其在发包人往往处于优势地位的情况下，通过预先放弃的方式势必造成对承包人权利的压迫。也正因为如此，瑞士民法典第837条规定：“（一）下列债权，可请求设定法定抵押权：1、出卖人对出卖土地的债权；2、共同继承人及其他共同权利人，因分割而对原属于共同所有的土地的债权；3、为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单