刑法实务重点整理(西政)

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1、刑法总论厚大司考讲义总结题型：不定项选择题共10分、判断分析题共20分、法条评述题20分、简答题30分、案例分析题20分内容：一、罪刑法定原则第三条，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则是现代刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好地保障国民的自由和人权。同时，罪刑法定原则也是社会主义法治理论在刑法领域的集中体现。1、基本含义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。2、思想渊源三权分立学说与心理强制说三权分立学说体现了权力分立与制衡的思想，他认为，国家权力分为立法权、司法权与型证券，三者相互分立，相互制衡

2、，以保证权力得到监督。换言之，立法者负责制定法律，司法者负责适用法律，故刑法领域应当采取罪刑法定原则。严格意义上的三权分立学说并未成为现代国家的政治实践，故无法以其充分解释和论证罪刑法定原则，但权力分立与制衡的思想同样渗透到刑事立法、司法的实践当中。心理强制说认为，人是趋利避害的动物，如果事先规定什么行为成立犯罪及其所受到的惩罚，可以促使行为人权衡犯罪获得的好处与受到的处罚，哪个更有利于自己，从而做出行为选择，以更好地实现刑法一般预防的功能。心理强制说主要收到两个方面的诘难：在这里上，这种观点将人作为了手段而非目的，即将处罚犯罪人仅仅作为预防他人犯罪的手段；在实证研究上，缺乏实证数

3、据的支撑，因为大多数犯罪人并非基于利弊权衡，而是抱着逃避制裁的侥幸心理。3、思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）民主主义，诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即刑事立法必须体现国民的意志。国民意志体现在法律之中，定罪量刑时以事实为根据以法律为准绳是对国民意志的最大的尊重。司法实践中不得以民意为借口、以网民的意见为定罪量刑的根据，否则，会以“民主”的名义侵犯人权。尊重人权主义（国民预测可能性原则），为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。无论在立

4、法上、还是在司法实践中，都不允许以事后修改的法律去处罚先前没有认为是犯罪的行为，不利于行为人的类推解释或类推适用的做法根式被禁止。4、社会主义法治理论在刑法中集中体现于最细噶定原则，其内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导等，都能在罪刑法定原则的思想基础、内容即实践当中得到体现。如其思想基础之一就是民主主义，这与依法治国的理念中包含着人民民主、法治完备、树立宪法法律权威、权力制约等内容相一致。罪刑法定原则的的基本内容制刑权、求刑权、量刑权与执行权属于国家刑罚权的内容，应当受到该原则的限制和约束，故罪刑法定原则的内容贯穿刑事立法、司法和执行过程。1、成文的罪刑法定：

5、排斥习惯法等。此即法律主义的离厂，刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事实体法律规范，这是民主主义的当然要求，其他规范性法律文件不能创设刑法罚则，如行政法规与规章、习惯或习惯法、判例都不能成为刑法的原因。国际条约与国际公约等也不能成为刑法的渊源。2、事前的罪刑法定：禁止溯及过往。为了限制国家刑罚权，更好地保障国民自由和人权，不得以时候制定的法律去处罚行为时没有被认定为犯罪的行为。但刑法之禁止不利于行为人的溯及既往，允许有利于行为人的溯及既往，我国刑法溯及力采取从旧兼从轻原则就体现了这一要求。3、严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释和类推适用刑法严格的罪刑法定要求合理地解释刑

6、法，禁止任何不合理、不公平的解释刑法，因为刑法是正义的文字表述，解释着必须本着善意并怀着公平、公正之心去解释刑法。禁止类推解释和类推适用刑法，但刑法理论允许有利于行为人的类推解释。4、确定的罪刑法定：刑罚法规的适当性（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有其一，不得含糊不清。明确性原则不仅是立法原则，而且是司法原则，刑事立法与刑法理论，共同实现刑法的明确性。明确性的实现与分则条文中罪状的规定无关，司法解释与指导性案例都要遵循明确性原则。（2）罪的法定，禁止处罚不当罚的行为，以防止“恶法”的出现。作为补充法、保障法地位的现代刑法，不能干涉国民私生活的所有领域，要正确合理地区分伦

7、理、道德与法律规制的领域。（3）刑的法定，禁止残酷的、不均衡的刑法，禁止绝对不定（期）刑。刑的法定基本采取相对确定的法定刑，一方面绝对确定的法定刑会牺牲个别争议，另一方面，明确规定了刑种和刑期，既可以保证一般正义也可以保证个别正义的实现。二、犯罪的特征社会危害性；刑事违法性；应受刑罚惩罚性。三、违法性的本质及其判断1、形式的违法性与实质的违法性形式的违法性是指行为违反法律规范，即违反法的禁止或命令规定。实质的违法性分为法益侵犯说与规范违反说，前者是指违法性的实质是对法