定增投资中股东承诺投资保底收益的效力

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1、定增投资中股东承诺投资保底收益的效力【案例名称】浙江省宁波正业控股集团有限公司与上海嘉悦投资发展有限公司与公司有关的纠纷上诉案【裁判要旨】上市公司股东及实际控制人在私募股权投资协议书中向投资人承诺保底收益，投资人作为原告基于此向法院要求被告补偿其股权投资损失，因协议书是原告与被告之间真实的意思表示，且协议书中约定的赔偿主体是上市公司的股东及实际控制人，而非上市公司本身，此种补偿并不损害上市公司、上市公司其他股东及其债权人的利益，应予支持。【案例索引】一审案号：（2012）闵民二（商）初字第1832号二审案号：（2013）沪一中民四（商）终字第574号【基本案情】原告：浙

2、江省宁波正业控股集团有限公司。被告：上海嘉悦投资发展有限公司（原名深圳市和瑞源投资发展有限公司，以下简称嘉悦公司），系上市公司深圳市拓日新能源科技股份有限公司（以下简称拓日新能）股东。被告：陈五奎，系上市公司拓日新能股东及实际控制人。原告与拓日新能于2011年2月25日签订非公开发行股票认购协议，约定原告以每股21元的价格认购拓日新能非公开发行的395万股股票，共计8295万元。同日，原告与两被告签订了一份协议书，该协议第4条、第5条约定保底收益为认购成本的8%，即原告的净收益（出售全部认购股票的收益减去认购成本）若低于保底收益（认购成本的8%），嘉悦公司需在原告出售股

3、票后三个工作日内以现金方式补足原告净收益与保底收益之间的差价，陈五奎对此补足事宜承担连带责任。该协议书第8条还约定除原告自身原因外，其余原因导致本协议无效的，嘉悦公司应赔偿原告损失，原告损失为净收益低于保底收益的差额部分，陈五奎对嘉悦公司的赔偿责任承担连带担保责任。之后，原告在所持股票解禁后于2012年4月17日将其认购的股票通过大宗市场的方式在二级市场进行出售，成交价格为9.10元/股，扣除交易佣金、印花税等之外，原告净收入为53825840.25元。按照原告与两被告签订的协议书约定，原告此次的净收益为-28966159.75元，保底收益应为6636000元，因此被告

4、嘉悦公司须于2012年4月21日前向原告支付净收益与保底收益之间的差价35602159.75元，被告陈五奎对此承担连带清偿责任。原告与两被告就补偿问题未达成一致，故原告诉至法院，要求嘉悦公司补足收益款35602159.72元及相应的违约金，陈五奎承担连带清偿责任。被告不同意原告诉请，认为协议书和认购协议紧密相连，协议书中涉及补偿的条款违背证券法、公司法等法律有关精神以及损害社会公共利益，应当确认无效；拓日新能股价持续下跌并非嘉悦公司主观过错，原告以大宗交易方式低价拋售拓日新能股票，该损失不应由嘉悦公司承担；原告进行的股权投资是一个不承担任何风险的投资，这与投资与风险并重

5、这一市场经济原则相悖，故应当认定该协议为无效协议。另查明，拓日新能股票自2012年4月19日起至今股价持续走低，2012年2月4日该股收盘价为每股6.05元。【审判情况】一审法院认为：本案的主要争议焦点是原告与嘉悦公司、陈五奎所签订协议书中涉及补偿承诺的效力问题。根据我国合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第14条将强制性规定限缩为效力性强制性规定。相对于公开发行股票募集资金而言，本案中涉及上市公司拓日新能非公开发行新股募集资金属于私募股权投资。原告与拓

6、日新能签订了非公开发行股票认购协议并依约支付了相应的认股款，在股票限售解禁后，原告在与拓日新能未能就锁定期达成延期协议后将所认购的股票予以出售，在股票出售之前亦将股票即将出售的事宜通知了被告嘉悦公司，故一审法院认为原告出售股票这一过程中并不存在违反认购协议的行为。原告持有的股票数量巨大，依据证监会的相关规定采用了大宗交易方式符合相关规定；更何况结合拓日新能股价走势及目前的市场价，原告出售股票之时将其投资做到了尽可能的减损。由上述私募股权投资方式引申出投资损失的补偿问题，结合原告与两被告签订的协议书中约定：首先，从该份协议书签订的合同主体来看，原告作为拓日新能的股东并非与

7、拓日新能订立保底收益条款，而是与拓日新能的股东即两被告订立；从协议书约定的内容来看，承担赔偿责任的主体也是拓日新能的股东及实际控制人（两被告），而非拓日新能本身。既然赔偿主体是拓日新能的股东即实际控制人，股东即实际控制人作为独立的公司法人及自然人对其自身作出的承诺应当独立承担相应的民事责任。上述民事主体即使承担相应的民事责任也并不会损害到拓日新能利益或其债权人利益，并不违反法律、行政法规中的效力性强制性规定。其次，被告嘉悦公司、被告陈五奎承诺若原告净收益低于保底收益，则由被告嘉悦公司承担补足责任，并由被告陈五奎承担连带责任，即被告嘉悦公司