侵权责任要件研究(孔祥俊 杨 丽)

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1、侵权责任要件研究孔祥俊最高人民法院民三庭副庭长,杨丽中国政法大学（上）上传时间:2007-7-21一、引言侵权责任要件是承担侵权责任的一般根据，是侵权行为构成要素的总和。换言之，侵权责任的要件就是侵权行为的要件。（1）只是由于习惯的不同，有人称侵权责任要件，有人称侵权行为要件。综观各国立法及学说，关于侵权责任要件有两种观点：一是主张四要件说，要件有四：(1)行为的不法性;行为与损害之间的因果关系;此说首创自德国法并被瑞士、奥地利、日本、旧中国等多数德国法系国家所采纳，也被前苏联民法理论所承袭。二是主张三要件说，即认为侵权责任基本要件有.

2、三：(1)过错，(2)损害，(3)过错与损害之间的因果关系。法国、意大利、葡萄牙、拉丁美洲等法国法系国家采此说，（2）英美法系国家也属于这种类型。（3）即认为侵权责任新中国成立以来的民法理论一直公认侵权责任由四项要件构成，即(1)损害事实的客观存在，(2)侵权行为的违法性;(3)违法行为与损害事实之间的因果关系，(4)行为人有过错。尽管学界对各个要件的具体问题尚不无争议，但四要件本身已成为通说，均以为当然而不加置疑。从法制史上看，我国四要件理论是在广泛移植苏联民法理论的50年代被搬入中国民法土壤并被固守下来的，是前苏联侵权责任四要件理论

3、的简单翻版。但是颁布于1986年的《民法通则》似乎未对四要件说亦步亦趋。作为我国侵权行为一般条款的《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从本款规定中可推导出来的责任要件只有三项：(1)过错：即公民、法人实施侵权行为的过错，此在法条中的措辞是：“公民、法人由于过错……”，(2)损害，即对财产或人身的侵害，此在法条中的表述是“侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的”，(3)因果关系，即过错与损害之间的因果关系，此在法条中的措辞是“由于过错侵害……”。不言而

4、喻，法条对侵权责任要件的规定与理论上的通说之间产生了矛盾。一是法条未将不法(违法性)作为侵权责任要件，二是法条将因果关系规定为过错与损害之间的因果头系，而非违法行为与损害之间的因果关系。因此，我国民法理论采取了德国法系及前苏联的四要件说，但法条的明文规定似乎与法国法系的三要件说相合。如果这种结论能够成立，将会导致既存的理论阐释于法无据，要作更新，如果仍坚持四要件说，则要对上述冲突作出令人信服的说明。遗憾的是，《民法通则》颁布后出版的民法著述对上述冲突的客观存在均熟视无睹，对侵权责任要件的阐述亦未改弦更张。固然，学界有人主张我国民法通则的

5、条文比较粗糙，缺乏理论上的精细推敲，不足以作为阐释理论的充分根据，但笔者以为对民法通则的条文不能不加分别地简单地作如是评断。正如著名民法学家谢怀栻先生所言：“因为民法通则是全部民法的‘通则’”涉及民法的各个方面，所以对民法通则的正确阐述15可以初步奠定我国民法学的基础。在民法通则有明文规定的地方，我们要正确阐述它”（4）。对此笔者深以为然。即使一些法条在立法时或许缺乏理论上的充分思备但倘若这些规定按面解释又在理论上极为合理时，我们没有任何理由不按立法时未曾设想的合理理论作为阐释法条的根据，以在理论上完善法条解释侵权责任要件问题就是著例。

6、在笔者看来侵权责任三要件说极为合理，四要件说应予抛弃，即使对作为要件本身并无争议的要件之一—损害，也有必要对其内涵重新界定。为此，本文即围绕损害的内涵及三要件的合理性展开探讨，以就正于高明。二、关于损害损害指致害行为作用于他人财产或人身所造成的不利后果(不利益)。损害可从不同角度作出多种分类。依对象的不同，可分为权利损害与利益损害，本文仅从权利损害与利益损害的角度对侵权行为的损害进行界定。按我国学界通说，只有对权利即财产权或人身权的损害才能构成侵权行为，而且，作为损害客体的财产权乃除债权以外的财产权，亦即债权不能作为侵权客体，侵害债权时

7、不能寻求侵权法上的救济。我们认为，就《民法通则》第五章所列举的四类民事权利而言，债权以外的三类民事权利均可成为损害客体固不待言，就是债权本身也应当成为损害客体。而且，不但损害该四类民事权利的行为可构成侵权行为，权利以外的合法利益也可以成为损害客体。(一)债权应成为损害客体我国民法界反对债权作为侵权客体的理由主要是，债权是相对权(对人权)，缺乏公示性，无法用侵权法保护。我们认为这些理由不能成立。在我国，债权应成为侵权客体，侵犯债权的行为可构成侵权行为。第一，债权同样具有不可侵性。债权的相对性是就债权人与债务人的内部关系而言的，即债权人只能

8、对债务人行使请求权，债务人只须向债权人覆行义务。但对于债权债务关系以外的任何第三人而言，债权同样具有不可侵性，具有对抗第三人的效力。第三人不得擅自侵害他人之间业已存在的债权关系，侵犯债权应当构成侵权行为，否