侵权责任构成要件研究

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1、侵权责任构成要件研究(张新宝)法律出版社2007年4月第1版第一部分自己的加害行为与准侵权行为P40作为侵权行为构成要件的自己的加害行为，是指加害人自己以积极方式或消极方式实施的作用于他人合法民事权益的违法行为。从主体方面看，自己的加害行为的实施者是自然人和法人；从行为的对象来看，它所指向的或发生作用的是他人的受到侵权责任法保护的民事权益；从行为的性质来看，它具有违法性。P41~42消极义务在特定的条件下可转化为积极的作为义务。设某人在街道边见到一个受伤的人，这时他并没有一般的救助义务（当然主动救助是应当提倡的高尚行为），可以不实施救助。如果他此时不实施任何救助，不构成任何自己的加害行为，因此

2、他此时并没有积极的救助义务。但是如果他将伤员救助到自己的车上（这一行为本身是合法的），其后又不将伤员送到医疗机构进行治疗，也不采取其他救治措施，导致伤员死亡或病伤加重，他的行为便可构成消极不作为的自己的加害行为：在他将伤员救助到其车上之后，他便产生了进一步救治该伤员的义务。在他将伤员救助到其车上之前，该伤员还有机会得到其他人的救治，但是一旦将其救助到车上，该伤员就失去了得到其他人救助的可能性，其得到救治的全部希望便落到了这个救助者身上。这样的情况表明，在特定情况下，即便没有法律的专门规定，但是由于行为人的行为或者特别的环境条件，而使没有积极作为义务的行为人转化为有积极作为义务的人，如果他不履行

3、这样的积极作为义务，也将构成不作为的自己的加害行为。P43高度危险行为（abnormaldangerousactivities）最典型者为高度危险作业。我国《民法通则》第123条规定的“高度危险作业”是指从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业活动。高度危险性作业者造成他人损害的，应当依据无过错责任原则承担责任。只有在受害人故意的情况下，才能免除其责任。普通加害行为则不然，加害行为人一般承担过错责任，即过错时侵权责任的构成要件之一，只由在有过错的情况下才承担损害赔偿等责任。P53~54确认不法性乃行为之不法性而非结果只不法性是正确的，具有以下理由：（1

4、）多数情形下，行为都是受人的意志支配的，只有将人的行为与一定的法律秩序相联系，并有后者对前者进行某种价值判断才具有法律上的意义（结合其他构成要件，确定是否承担相应的责任）。而结果本身是一种事实状况，一种对受害人一方财产或者人身不利益的事实状况。这种事实状况可以是由可归责的人的行为（或准侵权行为）造成的，也可以是由客观的自然现象如不可抗力造成的。也就是说，可归责的加害行为和其他原因都可能造成性质、程度相同的损害后果，这样的损害后果作为客观现象是无法对其进行价值判断（合法或违法）的。（2）其他法律无论是行政法还是刑法，在涉及不法性或违法性时，总是讨论行为的违法性而非结果的违法性（不法性）。这就正确

5、解释了为什么在某些类型的案件中，即使没有出现结果，行为人也要承担一定的法律责任这一现象的合理性：行为人实施了一定的与法律秩序相抵触的行为，应当受到应有的处罚，尽管这种处罚比对既遂犯的处罚要轻一些。（3）无论是在三要件的侵权责任构成要件学说中，还是在四要件的侵权责任构成要件学说中，损害后果都是一个独立队构成要件，其核心要素包括损害的本质（对受害人一方的不利性）、损害的客观性以及损害的可救济性等。将不法性与损害后果交叉在一起进行讨论，可能使得侵权责任构成要件理论之内部和谐性和严密逻辑结果受到冲击。P58~59“阻却违法事由”为大陆法系侵权责任法上的术语。自己的加害行为或准侵权行为虽然侵害了受侵权责

6、任法保护的权利或利益，表面上符合“违法性”或者“不法性”的要件，但是由于存在阻却违法事由，使得该自己的加害行为或准侵权行为在实质上不属于违法行为而属于合法行为。“权利之侵害，以违法为原则，于是阻却违法事由之存在，例外的不为违法。故原告只须证明权利侵害的事实，而被告则非证明阻却违法事由之存在，不得免其责任。”P60我国《民法通则》规定的违法阻却事由包括：（1）正当防卫（第128条）；（2）紧急避险（第129条）。此外，学说上通说认为，依法执行职务的行为、受害人同意的行为（其同意不得违法或者违反公序良俗）也是应当被承认的违法阻却事由。有人认为，自助行为也是违法阻却事由。P61本人或他人的人身权和财

7、产权是原权，当这些权利受到侵犯时就产生了正当防卫权。从这个意义上说，正当防卫是一种救济权。（陈兴良：《正当防卫》，中国人民大学出版社1987年版，第36页。）P65关于受益人承担赔偿责任（即受害人的赔偿请求权）的理论基础，笔者认为有两个方面：①用不当得利的理论进行解释。本来自然原因应给受益人的财产或人身造成损失，但由于行为人紧急避险行为的介入，使其损失得以避免并转移到受害人一方。这时受益人实际上是