非法证券、期货交易案件问题研究方案以非法经营罪为视角

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1、《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》以及《最高人民法院、最高人检察院关于贯彻执行<关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见>有关问题的通知》非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角2011-11-27作者:未知来源:法律快车分享到：0改革开放以来，我国证券、期货市场发展很快，用十几年的时间走完了西方国家几十年，甚至上百年走过的历程。我国证券、期货市场已形成了一定的规模，为我国经济发展，特别是国企改革、投融资体制改的改革、资源的优化配置等做出了较大的贡献，发挥着越来越重要的作用。　目前，上海作为国内金融中心的地位已经基本确立，并稳步向国际金融中

2、心的目标挺进，上海地区证券、期货业发展变化迅速，业务品种、制度管理、经营方式、业务流程等出现了多样化和综合性的发展态势。但是，随着证券、期货业的高度发展，此领域内的犯罪在犯罪形式、手法、特点等方面不断呈现出新的特点和变化趋势，不仅造成了严重的经济损失，而且干扰了正常的证券、期货市场的秩序，制约了证券、期货市场的健康发展。　当前，非法经营证券、期货犯罪主要呈现为以下几个特点：(1)犯罪主体的现代科技素质相对较高。犯罪主体大多受到良好的文化教育，具有一定的财政、金融、税收、证券、贸易、会计或法律方面的专业知识。(2)作案前多进行精心预谋。商业领域犯罪人在实施犯罪前大多有一个根据

3、自己的专长，预谋、酝酿、精心策划准备的过程。(3)作案后大多会毁证灭迹或逃离。[1]　在上海长宁检察院处理的案件中，有两个案件在本文要讨论的问题上具有典型的代表性，本文将以这两个案件为例子，做具体的分析。　案例一：被告人刘某，在沪登记注册某投资咨询有限公司，在明知自己公司未向有关主管部门申请、未经批准获得从事证券、期货经营资质的情况下，称公司系香港某投资有限公司在上海的代理商，并称香港的公司具有香港恒生股指期货交易资质，自己的公司是负责推广股指期货业务。嗣后，刘某通过互联网购得“股民名单”、“车主名单”等个人电话信息，指使公司员工通过电话公开招揽投资人参与恒升股指期货交易，

4、并以上海公司的名义以每次交易收取固定手续费的形式，与投资人签订合同。招揽了投资人几十名，造成投资人亏损近百万人民币。　案例二：被告人吴某，上海某投资有限公司负责人，获悉上海某股份有限公司欲股权转让、增资扩股，遂以某投资有限公司的名义与该公司签订委托协议，对该公司增资扩股和转让股权进行运作。吴某在未经主管部门批准的情况下，采用在报刊刊登广告等方式，公开以溢价自行销售或委托他人代销该公司股权，两年间，吴某累计向数百自然人销售了数千万股公司股权。　这两个案件是该院在处理证券、期货类非法经营案件中具有典型性的案件，其行为方式、手段具备这一类案件的普遍特征。在处理上述两个案件的过程中

5、，立法在司法的过程中尚存在的一些空白和不足的部分显现出来。办好此类案件，将案件中具有普遍操作性的部分进行高度概括和归纳总结，对于本院以后办理此类案件，或者说对于整个检察系统办理此类案件，都是一个良好的参照。　我国立法对此类行为进行规制的法律法规主要体现在《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国证券法》以及《期货交易管理暂行条例》这三个法律法规当中。《中华人民共和国刑法》第25条规定了非法经营罪，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，……（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；……”。《证券法》也明确规定，“未经国务院证券

6、监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。未经批准，非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，……”。另外，《期货交易管理暂行条例》规定，未经中国证监会批准，任何单位或者个人不得从事期货经纪业务，不得在其名称中使用“期货经纪”、“期货代理”或者其他类似字样。任何单位或者个人违反规定，擅自从事境外期货交易的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上……。　综上法律规定可以看出，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货业务，属于扰乱市场的违法行为，情节严重的，即构成犯罪。　从《刑法》第225条第3款之规定，可以得出证券、期货类非法经营罪的构成

7、要件。非法经营证券、期货业务行为侵犯的客体是证券、期货经营市场的管理秩序。非法经营证券、期货业务的客观方面表现为行为人违反国家法律法规对经营证券、期货业务实行审批制度的规定，没有获得国家证券、期货主管部门的批准，擅自非法经营证券、期货业务，扰乱证券、期货市场秩序，情节严重的行为。具体讲，行为人的行为首先必须具有行政违法性，即违反《证券法》和《期货交易管理条例》对经营证券、期货业务实行审批制度的规定，未经证券、期货主管部门批准，擅自非法进行经营活动。非法经营证券、期货业务行为的主体为一般主体，任何自然人和单位均可以实