非法经营罪存在的问题与对策

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1、非法经营罪存在的问题与对策卄•法经营罪是投机倒把罪这一典型“口袋罪”，是被1997年刑法分解之后的产物,本是刑事立法的重要进步。但是，相关单行刑法、各种司法解释的出现使Z亦有“口袋化”趋势。同时，若一案无“违法所得”时,则在罚金适用上存在问题。笔者将对这两个问题进行分析。案例：2013年6月起张某在自家车库无证经营商店卖日用品及香烟,同年7月被举报，案发后被扌II押的香烟经鉴定全部为真品且价值9万元，但因其开始营业不久只卖出几盒香烟（因无账单无法确定具体盒数），张某构成非法经营罪毋庸置疑，但是其“违法所得”无法认定，该如何适用罚金

2、？由于在工作屮遇到过此案，所以笔者冇此开始对非法经营罪进行研究。一、非法经营罪的渊源及现状1•非法经营罪的渊源我国是农业大国，古代轻商思想严重，唐律中就有类似非法经营罪的规定“买奴婢、马牛、骡驴，已过价，而不立市卷，过三日，笞30；卖者,减一等后至《中华民国刑法》第三百五十五条第二款之规定：“明知前项商品（虚假商品）而贩卖，或意图贩卖陈列，或自外国输入者，亦同（判处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金）1979年，我国第一部刑法诞生，虽然已开始改革开放，但经济体制仍然是计划经济体制，为了规范各种经济行为、维护社会经济秩序，于

3、是将投机倒把罪入刑。那时的非法经营的犯罪行为一般都是按投机倒把罪处理的。1997年，投机倒把罪已不能适应经济形势的变化，经修改，非法经营罪作为第二百五十五条入97刑法。2.非法经营罪的现状非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百五十五条之规定：违反国家规定，冇下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金

4、或者没收财产：（-）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。自其1997年入刑至今，L有一个单行刑法、十余项司法解释将相关行为纳入其调整范围，但是“处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的规定虽在实践中早已出现问题并未对之进行修改。综合分析笔者实习单位十年来实际案件，依《刑法》第二百五I•五条第四项规定及相

5、关司法解释处理的占此类案件的多数。二、非法经营罪存在的问题1•入罪简单，口袋化明显非法经营罪采用叙明罪状表述，并以前三项列举作具体规定，第四项兜底，•个“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为频繁扩张本罪的调整范围埋下伏笔。非法经营罪入刑不到一年，1998年全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》出台，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪论处。随后的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等十余项司法解释更是将非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，

6、擅自经营国际及港澳电信业务，非法生产、销售盐酸克伦特罗，擅口发行、销售彩票等行为纳入非法经营罪的调整范围。加上司法者自由裁量权的发挥，只要经营未经有关部门许可，即使法律法规及规章并未将该行为纳入法定许可之列，也可能以会纳入本罪调整，形式上也符合“罪刑法定”，因为可将之解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而出台相应司法解释。这样看來，当经营者无法通过刑法规范來预测自己的行为后果时，也就谈不上调整自己的经营行为，这种境遇与头悬“达摩克利斯之剑”无异。2•违法所得，适用冇怵I难众所周知，“违法所得”应为非法经营行为的获利。如开篇

7、案例所述,张某确实未经烟草专卖局许可非法经营，且非法经营数额达到9万元，根据《关于办理非法生产、烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》非法经营数额达到5万元即可构成非法经营罪，张某固然构成非法经营罪；但其只销售了极少数儿盒且数目无法认定，该如何适用该罪的法定刑“并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金”?退一步讲，若张某把香烟销售完毕，但由于经营不善赔钱了，违法所得为负怎么办？该司法解释既然将“非法经营数额达到5万元或者违法所得2万元”作为入罪标准，为何不继续将法定刑中的“违法所得”做相应完善，令人费解。三、非法经营罪的完

8、善雏议1•严格入罪，遏制口袋化首先，理清“国家规泄”与“情节严重”。本罪既然罪状模糊，就更应厘清其所言的“国家规定”与“情节严重”。张明楷教授认为：“成立非法经营罪的前提，是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院