法学的好望角，道德与法，情理法冲突与立法司法解决之道：PPT版

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1、法学的好望角：法与道德：情理法冲突及其解决之道中南财经政法大学张德淼2012年10月今天的主题是法学理论与实践中长期困扰人们的一个重大主题。法律与道德的命题向来无法回避，耶林曾将其称为法理学中的好望角，是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯。实际上，法学理论中类似这样重大又可称为永恒命题的并不多，下面一些可称重大，但有一些并不一定永恒：一是法治与人治的冲突问题；二是权利冲突问题，包括公权与私权的冲突问题和私权与私权的冲突问题；三是价值冲突问题，特别是法的核心价值冲突；四是法与道德的冲突问题；当然还有一些受关注度较高的问题，如法与宗教

2、，法与政治，法与经济，法与革命，等等。社会生活中人们对这些问题的困惑与疑难，需要从理论与制度层面来思考与回答，也成为法学理论与实践中长期存在的热点与难点，很有意义和价值。所以，我今天选择其中之一，结合我的学习与研究，与大家共同探讨。法与道德（情理法）冲突及其法治解决之道一、历史与现实的实践难题：存在情、理、法的冲突二、历史与社会中的情、理、法关系三、法治解决思路及其理论基础一、历史与现实难题：存在情、理、法的冲突1、违法善行：大义灭亲等，亲人间的包庇；为救护生命而违法2、合法恶行:实证主义的法律迷失:见死不救无法处罚;违俗婚姻3、对上述两大难题，中

3、外历史与现实制度中的解决方式二、历史上与现实社会中情、理、法关系的一般思考1、理想追求：天理、国法、人情的一致。天理人情国法的理论解释2、现实：天理、国法、人情的大致吻合与局部分离3、西方理论中表现为法与道德的关系，即实在法与自然法的关系三、解决冲突难题的法治化思路及其理论基础（一）解决思路1、——一般法律与传统风俗习惯的冲突与解决2、——当代西方的非犯罪化理论与实践：刑事法律与道德问题3、——道德的法律强制：道德能被法律化吗？（二）理论基础：法与道德关系的理论解说中西方思想史上关于法与道德的主要争论:1、法与道德是否密不可分？儒家与法家的区别；传

4、统自然法学与早期分析法学的观点；当代哈特与富勒的论战；法与道德如何划分界限2、法中道德的性质问题：法是最低限度的道德吗？3、情理法关系的未来出路：立法与司法关注的焦点，法治还是德治山西平遥县衙大堂后院门楼及“天理国法人情”匾额一、历史与现实难题：道德与法，情、理、法的冲突与以往的解决方式何谓道德：人们关于善与恶、美与丑、正义与邪恶、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观点、规范与原则总称。1、违法善行：大义灭亲与亲人间的包庇；医生为救护生命而违法；普通司机为救人而闯红灯2、合法恶行:实证主义的法律迷失:见死不救无法处罚;违俗婚姻是否合法3、对上述两大难题

5、，中外历史与现实的解决方式孔孟儒家；法家。荀子与儒法合流秦汉与隋唐法律中体现人道化与礼入于刑的制度变革；海瑞的解决之道西方客观归责的现实案例产生的矛盾，与大陆法系国家的严格归责主义英美法系国家的立法与司法解决；主要理论争论海瑞定理评说：古代的司法解疑方式窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。)事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。(乡宦小民有贵贱之别，故曰存

6、体。若乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。)这是著名的明代地方官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证，说明传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”，法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬。二、中外历史与现实中情、理、法关系（一）天理、人情、国法基本概念阐释1、何谓天理？天理从字面看，乃“天之理”，是天然合理的道理或规律，具有某种客观唯心主义的“真理”性。正常意义上讲，天理与西方的实在法之上的自然法相近，NATRUELAW,也称为自然之理，规律，因此与此更接近。神法也属此类，不应排除。所谓在天三尺有神灵，别做伤天害

7、理之事。中国古代社会中的天理，更多的是指某类固化的制度。其中，极端的天理人情观：宋明程朱理学提出：存天理，灭人欲。天理显然并非人欲，而是当时封建正统的纲常伦理，是统治者强加给人们的规章制度。理学认为人的欲望是祸源，应该彻底根除，而用三纲五常即伦理道德来约束人。这个显然束缚了人的自然欲求，也偏离了人们对正常的天理的理解。我们今天所讲的理，是人之常理，通常是日常生活之理，以人性人情为基础而产生的一些人们做事的合理性预期与道理。包括生活中总结的经验、哲理与做事的逻辑或法则。2、何谓人情（1）何谓七情？《礼记.礼运》说：“喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲七者弗学

8、而能。”可见，情是喜怒哀乐的情感表现或心理活动，而欲是七情之一。奇怪的是，佛教的“七情”竟与儒家的“七情”大同小异，指的是