商法讲义 2new

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1、学习的意义：学习知识还是学习方法？对于实务工作者而言，主要是通过学习锻炼自己的眼力。许多案件在现实中并不能找到对应的法条，或者需要对法条进行解释。第一讲商法的地位一、商法是什么（一）私法的分化与发展家庭、国家和社会三个层次，社会也开始逐渐分化为市场和公共领域（私的生活空间，东方人对此很陌生），国家和市场对于公共领域的侵袭，家庭也受到公共领域的冲击。古罗马就有私犯与公犯：刑法从民法中分化；劳动雇佣关系从民法中分化；消费关系从民法中分化；税法从民商法中分化；私法分化主要是基于人的分化：商人、民事人、消费者、劳动者讲解：董事的定位：不属于劳动者，也不属于委任者，是一种特殊的关系。劳动法和消法属于商

2、法吗？属于民法吗？（二）商人的产生与商法的独立亦民亦商；坐商；行商；自由商（商人法）；管制商（国家法）商人的特殊保护和特殊管制：商人成就社会的繁荣，应该保护其投资以及回报。同时商事经营会产生很大的外部性，需要进行管制。讲解：商事行为关系可以由民法通过附加但书来统辖，但是商事组织关系则否。（三）从商人法到企业法从个体经营到组织经营，这是未来的出路，所以像个体工商户和农村承包经营户就不属于企业法，不属于现代的经营模式。讲解：企业的性质，讲解：揭开公司面纱之不符合公司形式（四）从近代商法到现代商法近代商法主要表现为商品和服务交易法，而现代商法则表现为资本市场（交易）法。信托法的适用：资本证券化的例

3、子5（五）商法产生的不同进路市场推进还是国家推进商法中的罚则现象。金融危机中，美国为何不救破产企业？中国和韩国的大企业病。二、商法的产生与对象（一）商法的产生契机1.商事关系是否需要规则商人是强而智的人，似乎不需要法律的保护，但为什么还是出现了商法这个部门法呢？代理问题与商法的产生。成本和投机2.规则的特殊性即使需要制定规则，也得制定和其他法律不同的特殊规则。因为商人和其他主体不同，因此，得为他们专门立法。商人的特殊义务？立法与司法中会出现商事行为，主要是两个方面的原因：第一，现实生活中出现了不同于传统民事行为且不能被传统民事行为所涵盖的私法行为，第二，既有民事规则不足以解决因商事行为而产生

4、的纠纷，或者说用既有民事规则解决商事行为纠纷不能得到公正的结果。前者如1999年《合同法》规定的融资租赁合同。后者如仓储合同。（二）商法的对象通用并购案：1917年，美国通用汽车（GeneralMotors）与费舍尔车身制造商（Fisherbody）签订合作协议，费舍尔为通用专门生产金属车身。由于费舍尔做了大量威廉姆森所讲的“资产专用性”投资，即投资的生产设备和技术研发除了为通用生产之外，别无它用，种合作模式对费舍尔极其不利，因为如果通用使用减少订货等“敲竹杠（holdup）”行为相威胁并要求降价的话，费舍尔难以进行对抗。1919年，在费舍尔的要求下，通用与其又签订了一份长达10年的补充合约

5、，合约明确规定：通用所有的闭式车身都只能从费舍尔订购。这就排除了通用运用机会主义行为损害费舍尔的利益，但是，这个约定又助长了以后费舍尔5要求垄断价格的机会主义行为的产生。在两家公司所签订的合约里，对价格有明确的规定，比如价格设置在成本加成17.6%的水平上，同时还要与同行业的生产产品进行比较。但在实践中，这么复杂的定价规定并未能完全奏效，尤其后来市场需求发生剧烈变化，对闭式车身的需求越来越大，通用越来越依赖于费舍尔，但又非常不满费舍尔的价格要求。通用认为，费舍尔的采购成本过高并将这些成本转嫁给通用，再加上也费舍尔不按照通用的意愿搬迁至通用附近来提高合作效率，双方之间的矛盾激化，最后，1926

6、年通用吞并了费舍尔，用垂直整合替代了垂直合作。1.契约关系法：以合同法为例2.组织关系法：以公司法为例3.联合关系法：以特许经营法为例4.商事管制法的定位：商业登记为例（三）商事规范的属性1.契约关系法：任意性规范为主2.组织关系法：任意性与强制性的结合3.联合关系法：任意性规范和商事惯例4.商事管制法：强制性规范三、商法的价值及其制度体现（一）营业自由主要表现为以下几个方面：1.制度创新，并且国家许可这种制度创新，商业一直伴随着国家的限制和保护，所以，营业自由主要是一个国家和市场的关系。2.自由竞争，反对垄断和不正当竞争，这些负面的交易状态和交易行为是营业自由的最大敌人，来自于市场内部。3

7、.组织自治，组织内部要实现自我治理，尽量少强制性规范，更多地由任意性规范来规范组织关系，但由于组织内部也是一种交易关系，因此，为了防范外部性问题，还是需要一定的强制性规范。54.从司法的角度而言，应该承认合同的有效性，首先，在司法认定时，标准应该低于民事合同的认定标准，让那些看似无效的合同成为有效，保护利害相关人的预期；其次，对于无名合同，尽量承认其效力，并且以其合同约定来认定，不要类推适用其他有名合同的规则