民事权利类型及其保护(张 驰 韩 强)

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1、民事权利类型及其保护张驰韩强上传时间:2004-8-22【内容提要】基于法律创设权利并给予担保的理念，大陆法系以制定法的模式使权利类型化。权利类型化虽然有助于法律体系的完整和法律适用的公正，但却无法对现实生活中民事主体所享有的各种利益予以周到保护。德国民事立法规定“法益”以求救济，但也难免有所遗漏。因此，我国在借鉴他国的立法时，有必要构建多层次、多方位的权利保护机制。【关键词】民事权利、类型化、法益、保护机制一、问题的提出案例一：甲、乙两名研究生同住一个寝室，共用一台电脑。甲向美国某大学发出入学申请。一个月后，该大学以电子邮件的方式致函于甲，表示接受甲的申请，请甲以同样的方

2、式告知是否准备入学。乙出于嫉妒，盗用甲的名义用电子邮件的方式回复该美国大学，表示拒绝其邀请。甲乙双方遂发生纠纷。（注：马利民：《首起涉及互联网络的侵犯姓名权案开庭》，载《法制日报》1996年7月10日第2版。）案例二：某出版社出版某市交通旅游地图，将其中机票销售处的电话误印成某甲家庭电话，致甲经常受到电话侵扰，无法正常生活。（注：《人民法院案例选——民法卷》（中），人民法院出版社2000年版，第925页。）在上述两例中，均存在着当事人某种民事利益受侵害的事实。当这种侵害的结果发生时，就需法律予以必要救济。但我国现行法律却未对上述利益归类于何种民事权利作明确规定。如例一，在甲

3、与美国大学处于缔约磋商阶段时，乙以甲的名义为要约拒绝，就引出如下疑问：承诺是否属权利？如承诺是权利，它是何种性质的权利，且在法律无明文规定时，其保护根据何在？如承诺不是权利，受害人的损害又将如何获得救济？同样，例二中也存在着民事主体正常生活不受侵扰是否是一项权利的界定问题。的确，在大陆法系领域，法律设置各种类型民事权利的目的，在于将现实生活中存在的纷繁复杂的民事利益分门别类地纳入其“辖区”内，一旦某种民事权益受到侵害，就由相应的民事权利机制加以保障。然而，无论是理论还是实践早已证明，民事主体的利益范围具有无限多样的特征，就像公民的宪法权利一样是不胜枚举的（注：德沃金教授认为

4、：如果人权法案仅列举对一个社会平等关注和基本自由所必需的权利中的某些权利，而对其它这类权利只字不提，那么法官拥有实施这些实际列举这些权利的权力的见解是颇具争议的。王小能、赵英敏：《论人格权的民法保护》，《中外法学》2000年第5期。）。单纯依靠有限的权利类型去调整近乎无限的利益冲突，必然会有救济不能或保护不周之虞。因此，讨论民事权利类型化及其保护，对我国完善民事立法和健全司法运作机制，是大有裨益的。二、权利类型化：制定法的产物在私法领域中，大陆法系和英美法系源远流长，对各国民商立法影响颇巨。但两大法系由于在理论基础、思维方式、价值取向、操作程序等众多方面的不同，导致了他们对

5、权利是否需类型化及其保护的态度也截然不同。6英美法系总体上奉行遵循先例，自由心证的原则，以先例和衡平观念作为法官判断的依据。他们认为法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类并继而就它们制定法律，正如博物学家不能对未知世界的动植物进行分类一样。（注：董茂云：《法典法、判例法与中国法典化道路》，《比较法研究》1997年第4期。）在英美法系，法官既是司法者又是立法者，法官造法功能得到充分发挥。约翰·奥斯丁指出，在实在法不能提供任何指导或参考意见的情况下，法官所能做的一切就是像立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问题的新规则。（注：E·博登海默：《法理学——法哲学与法律

6、方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第443页。）英美法系之所以采取如此态度，原因在于其推崇经验主义的法哲学传统。正如霍姆斯所说：“法律的生命不是逻辑而是经验”。（注：霍姆斯：《普通法》，转引自注①董茂云文。）因此英美法系较之大陆法系更加注重对案件“个别化”的考量。（注：庞德：《法律史解释》，转引自注①董茂云文。）相应地，英美法系对权利体系和权利类型的看法与大陆法系就存在着较大分歧。当然，这并不是说英美法系不存在权利类型化的现象，比如英美法的财产权的类型就是固定的，（注：ThomasW.MerrillandHenryE.Smith,“OptimalStanda

7、rdizationintheLawofProperty:TheNumerousClausesPrinciple”,TheYaleLawJournal.）另在侵权行为法和契约法中也有很多权利类型。承诺权便是其契约法中的明确概念。（注：杨桢：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第67页。）尽管英美法中也存在着众多的权利类型，但却并不存在一个逻辑缜密、完整封闭的权利体系。当现实生活中出现某种利益需要保护而法律或判例均无反映时，法官就可依自由心证的原则径行将其认定为权利并予以保护。若这种对权利的认定是合乎衡平原则