违反民法中强制性规定的合同效力研究--《合同法》第五

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1、违反民法中强制性规定的合同效力研究--《合同法》第五十二条第（五）项之理解与适用来源：金华市中级人民法院作者：金峰发布时间：2010-6-215:33:39强制性规定是不可以被法律关系当事人现有的或者计划中的协议所排除或修改的规定。①《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”。我国民法存在大量的强制性规定。《合同法》第五十二条第（五）项所称的强制性规定，是否涵盖民法中的所有强制性规定？合同违反民法中的强制性规定，是否均应依照的规定，确认合同无效？实务中对于违反民法强制性规定的合

2、同效力，法官往往恪守《合同法》第五十二条第（五）项,判决违反民法中强制性规定的合同绝对无效，但社会效果不好。近年来，理论界与实务界对违反强制性规定的合同效力进行了一些理论探讨，但多围绕违反公法中的强制性规定展开，对民法中的强制性讨论较少，本文试图通过比较法上的考察，结合我国法律规定及学说理论，围绕民法中的强制性规定，特别是合同法与物权法中的强制性规定，对违反民法中的强制性规定的合同效力进行理论上的探索。一、对《合同法》第五十二条第（五）项规定的功能评价（一）从比较法看，《合同法》第五十二条第（五）项规定存在漏洞

3、罗马法以降，欧美各国民法均有以违反规定及公序良俗而使合同不生效力的规定，但在实际操作上，几乎均视法律目的而定，并不是一概确认合同因违法而无效。②如德国民法典第134条规定“法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限”，法国民法典第六条规定“任何人不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律”，我国台湾地区民法第七十一条规定“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限”。在英美法系国家，把合同法上的违法，分为制定法上的违法和普通法上的违法。制定法上的违法，即违反

4、制定法的禁止性规定，并认为非法协议是无效的。③但我国与欧美各国民法规定不同，我国《合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：...（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。如果不加区分地将公法中的强制性规定与民法中的强制性规定均视为《合同法》第五十二条第（五）项规定中的强制性规定，将导致大量合同无效，是私法自治、合同自由成为空谈，不符合我国合同效力制度演变的趋势，最终会成为经济发展的阻碍力量。我国合同效力制度演变的趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到

5、实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化，富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。④而《合同法》第五十二条第（五）项规定不加区分的将所有强制性规定置于一个条款之下，造成规定应对“不同之案型，为相同之处理”，存在法律漏洞。⑤（二）《合同法》第五十二条第（五）项规定是一项对法官授权的概括条款6依照德国学者的观点，对德国民法典第134条规定的功能评价，有三种学说，即解释规则说、引致规范说、概括条款说。解释规则说将134条定性为解释规则，即认定法律行为在违反某禁止规范时，除另有规定外，即

6、应归无效。引致规范说认为第134条本身没有对立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，而法官则需从具体禁止规范的目的去定否承认法律行为的效力。概括条款说与解释规则说一样肯定干预性法规的优先性，但认为技术上对法律行为是否构成禁止规范的违反，尚需法官超越个别立法者而为独立的价值权衡使私法与公法间得到更精致的配合，故134条为具有对法官授权性质、需要价值补充的概括条款。⑥从以上学说出发，结合我国实际，如将《合同法》第五十二条第（五）项规定定性为解释规则,即法律行为违反某强制性规定时,原则上应归无

7、效,而且系绝对无效,借以配合国家对经济、社会秩序的干预。则大量强制性规定势必通过《合同法》第五十二条第（五）项规定这条管道汹涌而入,严重挫伤私法自治,并可能导致当事人之间利益的显著不公正。如将《合同法》第五十二条第（五）项规定定性为引致规范,即其本身没有独立的规范内涵,也根本不具有解释规则的意义,而系单纯引致到某一具体规范而已,法官尚需从具体强制性规定的目的去判定违反行为之效果。但在被引致到的规范未明确违反行为的效力而且也不能从相关规范中间接推导出其效力时,单纯的引致便于事无补，在实务上也难有建树。而将《合同法

8、》第五十二条第（五）项规定从一个无内容的引致规范或单纯的解释规则提升为一项对法官授权的概括条款,并透过有意识的司法创造建立一套精致的法律行为控制标准,则有利于实现私法自治的原始理想与国家对社会、经济进行干预的最佳调和。因此，笔者认为，将《合同法》第五十二条第（五）项规定的功能评价定位为概括条款，是十分必要和有益的。二、民法中的强制性规定的内涵与外延对于法律规范的区分，我国学者多将其分为