评董康的刑法思想

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1、·法制史·政治与法律$%%&年第#期评董康的刑法思想华友根（上海社会科学院法学研究所，上海$%%%!%）摘要：董康系中国近现代著名法律家之一，他从清末到抗日战争时期从事立法、司法工作&%余年，也勤于著述，具有丰富的法律思想，尤以刑法思想更为突出。本文对董康关于刑法的起源、发展变化、刑法的公布与罪刑法定、刑法与礼教的关系、改革刑制以及他在中国近现代法律史上的地位作了较为全面的阐析。关键词：刑法；罪刑法定；刑法与礼教；刑制改革中图分类号：’(%)文献标识码：*文章编号：!%%&+)&!$（$%%&）%#+%!"#+!!

2、董康（!,-#+!)"-）字绶经（亦作授经），号诵芳主人，江苏武进（今常州）人，中国近现代著名法律家兼大律师。早年就读于南菁书院。!,,,年考中举人，!,)%年中进士，并入清朝刑部，历任刑部主事、郎中。!)%%年义和团运动时，擢提牢房主事。总办秋审、兼陕西司主稿。!)%$年修订法律馆成立，先后为法律馆校理、总纂、提调。曾多次东渡，聘请日本法律家为法律馆顾问、京师法律学堂教习，并调查日本司法改革历史及监狱制度、裁判所制度等。清末民初参与修订民刑等法，特别是刑法。!)!$年留学日本，在北洋政府时期，任法律编查会副会长，

3、并兼署北洋政府大理院院长、中央高等文官惩戒委员会委员长，于!)$%年,月出任内阁司法总长。!)$$年，连任两届内阁财政总长。!)$#年后，曾先后被东吴大学法学院、上海法科大学、北京大学聘为法科教授，后来，在沪主办过上海法学院，并任开业律师，又任上海公共租界会审公堂回收筹备委员会会长、法权委员会副会长。!).$年!月，任南京国民政府国难会议议员，法官初试典试委员会委员。!).-年开始，任华北伪中华民国临时政府司法委员会委员长等职。!)"%年改任汪伪国民政府华北政务委员会委员、汪伪国民政府委员。!)"-年，病逝于北平，

4、终年,%岁。董康从清末到抗日战争时期，从作者简介：华友根，上海社会科学院法学研究所研究员。·!"#·事立法、司法工作长达$%余年，也勤于著述，撰有《日本讲演录》、《刑法比较学》、《集成刑事证据法》等专著，以及不少中国法律史论文，具有丰富的法律思想，特别是刑法方面。现就集中谈一下他关于中国刑法的主张与想法。这可从董康关于刑法的起源、刑法的发展变化、刑法的公布与罪行法定、刑法与礼教的关系、反对严刑峻罚与改革刑制、量刑要慎重周全与适时等方面的论述来评析。一、刑法的起源董康认为，刑法的出现，是随着人类社会的起源而逐渐发生的

5、。他说，谈到我国刑法的起源，泰古犭秦犭秦，人与动物无殊，俱听自然的支配。自有巢氏、燧人氏开始发明熟食居处，至伏羲氏天出文章、河出洛书，于是象天法地，兆三画，著八卦，以顺性命之理，以逆阴阳之微，成神明之德，类万物之情，而阴阳家园之事始明。汉代桓谭《新论》说：“无制令刑罚谓之皇，有制令而无刑罚谓之帝”。此二语，可以概括往古的政治。又说，黄帝时，蚩尤作乱，黄帝与之战于涿鹿之野，遂杀蚩尤。《唐律疏议》谓斩刑自轩辕&即黄帝’始，即是。而高辛氏之末，蚩尤的后裔有三苗者，复作乩。其治民不用政令，御之以严刑，于斩刑之外，复创劓、刖

6、、木琢、黥，叫五虐之刑。而至“有虞氏以象刑代之，或宥之以流。五刑之名，实肇于兹。夏、殷两朝，德不逮舜，仍沿用之”。!这就是说，刑法是随着人类脱离动物逐渐进步而开始的。中国的刑法萌芽于黄帝、南辛氏、尧、舜、夏、商时期，这与争夺衣食、居室、地盘，以及维护社会安定有关。关于刑法随着人类社会的起源而出现，他还说，“春秋时，晋国的叔向有言：‘上古议事以制，不为刑辟’。似乎是我国古代制裁犯罪，略秉陪审之精神，并无制定法可言。这是因为，‘上古社会单简，因宜如叔向所言’。后世社会繁复，非预悬宪典，不足以御奸，是以周秦诸子如荀卿等所

7、言：‘杀人者死，伤人者刑’为百王之大法’。”(这就是说，刑法虽随社会的出现而发生，但上古还没有正式的刑法，完整的刑法是从西周开始的。因此，《唐律》也根据西周的制度，所谓“《唐律》为东方法系之权舆，不知其在，在皆根据周之制度”。)但他又认为，刑法起自虞舜之士&法官、理官’皋陶。他说，迨书契聿兴，熙嗥之风，日以演进，此为社会状态必然之经历，并非我们—国是这样。所以，自虞廷以蛮夷猾夏数款，告诫皋陶，始有条教。因此，追溯创始之功，每每与皋陶相关。他同时指出，虞舜的五刑说，不过是以西周制度附会而已。他说，五刑之名，始见丁《虞

8、书·舜典》，所谓“五刑有服，五服三就”。但惟虞舜五刑，既书缺无闻，汉儒相承，复无异议，亦姑以周制附会其说焉。”"董康弄清楚五刑起源后，便对五刑作了介绍与解释：&一’关于墨刑。他说，《周书·吕刑》孔安国注：刻其颡而淫之曰墨刑。孔颖达疏：《说文》颓，额也，墨一名黥。郑玄《周礼注》云，墨即黥，先刻其面，以墨窒之，言刻额为疮，以墨塞疮孔，令其变色。&二’关于劓刑。他