京特·雅科布斯的刑法思想介评

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1、京特·雅科布斯的刑法思想介评吴情树※注：本文发表在赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第1卷，总第21卷），法律出版社2010年3月版，全文字数2.5万字，引用请注明来源。目次一、机能（功能）主义犯罪论：基于规范论的分析二、犯罪的本质与刑法的目的(一)犯罪的本质：不是法益侵害，而是规范的违反（二）刑法的目的：不是保护法益，而是保证规范的效力三、责任的本质与责任的判断（一）责任的本质：辜负了法规范的期待（二）归责的根据：行为人的角色（三）责任的确定：确证法秩序的必要四、刑罚的目的与死刑的适用（一）刑罚的目的：积极的一般预防（二）死刑的适用：敌人刑法的提出五、结束语：自成体系的规

2、范刑法学京特·雅科布斯（GüntherJakobs）教授1937出生于德国明兴－格拉德巴赫市（Monchengladbach），是当今德国刑法学界极为重要的学者之一，是德国著名的刑法学家、目的主义犯罪论的缔造者――汉斯·韦尔策尔(Hans·Welzel,1904-1977)的弟子。但他背离了韦尔策尔的存在论（事实论）立场而转向了规范论（机能论）立场，并创立了被称为“机能（效能、功能）主义刑法学”的理论体系，其理论学说在德国本土、西班牙、拉丁美洲、日本、韩国以及我国台湾地区都有很大的影响力，他所撰写的刑法教科书在南美洲的一些国家，如巴西和阿根廷被誉称为“绿色的圣经”。他许多富有

3、法哲学思想的学术主张都使人有耳目一新之感，他通过规范论的建立对刑法中许多争议问题进行了重新诠释，并在德国开始变为一种非常有力的学说。随着雅科布斯教授的学术著作和刑法思想不断被翻译和介绍到我国来，立即在我国得到了不少中青年刑法学者的认可和追随，并产生了重要影响。本文笔者通过对雅科布斯教授学术著作的阅读，并结合我国刑法学者对其思想的介绍，从犯罪论、责任论以及刑罚论三大领域，对其刑法思想做一个简单的介评。由于鄙人水平有限，误读在所难免，恳请方家见谅。一、机能（功能）主义犯罪论：基于规范论的分析在德国近代犯罪论发展的一百多年历史中，由于受自然科学实证主义、新康德的价值哲学、胡塞尔等主

4、张的现象学派存在论以及新黑格尔主义等哲学思潮的影响，有关犯罪论的基底（犯罪概念的基石）――行为的性质判断上，先后经历了因果（自然）行为论――社会行为论――目的行为论――人格行为论，与此相应的，犯罪论体系上也大体经历了古典的犯罪论――新古典的犯罪论――目的主义的犯罪论――机能主义的犯罪论。[①]在这种这段刑法学术史的演进中，蕴涵着德国刑法学者孜孜以求的学术目标，体现了他们对人以及人类图像的积极探索和追问，凸显了德国人从存在论不断推向规范论的努力。犯罪论发展到今天，已经呈现了一幅比较清晰的学术脉络，其中，雅科布斯教授等人所倡导的最新犯罪论――机能主义犯罪论更值得我们重视和关注。大

5、约从上个世纪70年代开始，德国一些刑法学家，如罗克辛教授和雅科布斯教授开始构建机能（功能）主义的，即目的合理（目的理性）的犯罪论体系，力图从刑法的规范目的设定出发建构犯罪论。而机能主义犯罪论构建的前提就是雅科布斯教授一贯倡导的规范论（规范化理念），换言之，规范论是雅科布斯教授的刑法法哲学之根本立场，他不仅高举规范论的大旗，还始终围绕规范论来来建立起他独特、庞大的“刑法学帝国”，他几乎所有的刑法理论均是围绕着“规范论”而展开的，正如我国台湾学者许玉秀大法官所言：“几乎单独为规范论奋战不懈的只有Jakobs一人”。[②]1995年5月28日，雅科布斯教授在德国洛斯托克（Rosto

6、ck）召开的全德刑法学者大会上，发表了以《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法或者：与“古典欧洲”刑法的决裂？》为题的大会报告。在报告中，他从规范与社会的关系（社会系统论）出发，认为所谓的刑法的机能主义指的是这样一种理论，即刑法要达到的效果是对规范同一性的保障、对宪法和社会的保障，也就是保障规范能够证明自己在社会中是真实的。这里所言的社会与——继笛卡尔之后——从霍布斯至康德的以个人的意识为基点的哲学中所指的社会不同，不是由缔结契约、产生绝对命令或者类似东西的主张所组成的系统。[③]在他看来，社会是一个交往联系的构造，这种交往也遵循着自身的规则，是通过规范实现的，社会的

7、同一性和稳定性都是通过形式的规范来决定。规范必须被遵守，社会才能稳定的存在。具体而言，从消极方面来讲，规范保障人民在匿名的陌生社会中不受侵害；从积极方面讲，规范要保障人民为共同体充满活力的发展而劳动并通过这种劳动获得个人的幸福。[④]因此，“在机能主义刑法中，犯罪既不能被视为一种进化的开始，也不能被归结为一种认识上就能消除的结果，而是应当被视为一种有意志缺陷的交往，并且，这种缺陷要作为罪责归咎于行为人。换言之，社会坚持这些规范，并且拒绝自己被重新理解。”[⑤]与此相适应的是，“刑罚的功效在于，使破坏规范