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1、2007年第1期税务与经济No11Jan115,2007(总第150期)TaxationandEconomy(SerialNo1150)经济纵横论商标禁用权范围的判定王岩云(吉林大学理论法学研究中心,吉林长春130012)[摘要]商标权包括专有使用权和禁用权两方面的内容。混淆理论是划定商标禁用权范围的理论基础。基于混淆理论,商标禁用权在商标权域外也具有一定的排他效力,主要表现在商标权的禁用权扩张,延伸至商号、域名、商品名称或者商品装潢等领域。[关键词]商标权;禁用权;混淆理论[中图分类号]F76015;DF52313[文献标识码]A[文章编号]1004-9339(2007)01-0030
2、-05一、引言知识产权不同于人权。人权是一种“自然权利”,具有一定的“天赋”性,即使当前法律没有明文规定为“权利”而又具有人身或人格利益,只要法律没有禁止或限制性规定,它可以扩张性理解或解释。知识产权很大程度上可以说是法律“拟制”的权利,其权利范围的设置关涉保护权利人利益与公众利益之间的适当平衡,故不能像对待人权一样对知识产权的权利边界做“扩张性”解释。知识产权也不同于有形财产权。有形财产权权利的范围可以凭财产客观存在本身而被感知感觉。知识产权的权利客体是无形的知识产品,权利的边界无法直观地看到,其保护范围无法依其本身来确定,同时,知识产权又具有公开性的特点和要求,知识产权权利人无法凭借
3、传统的占有方式对权利客体进行实际控制,这就要求法律对知识产权权利保护的范围给予特别的规定。“权利保护范围”是权利存在的基础,权利只能在这个根基之上产生效力。明确知识产权的权利保护范围,是判定知识产权是否受到侵犯的前提和基础,是侵权认定和责任确定的依据。商标权不同于知识产权领域内的专利权、著作权。专利权、著作权属于创造性成果,可根据权利人的贡献即“创造性”成分确定其权利保护的范围;而商标权主要是一种标记性(或称标识性)权利,无法以“创造性”作为权利保护范围的准尺。商标权包括专有使用权和禁用权两个方面的内容。商标注册人的专有使用权的范围易于掌握,即以核准的注册商标和核定使用的商品或服务为限。
4、而商标禁用权的效力范围远远大于商标使用权的范围,可扩展到“类似商品或服务”和“近似商标”上。具体地讲,商标禁用权可以分解为以下几种情况:(1)禁止他人在同一种商品或服务上使用与其注册商标相同的商标;(2)禁止他人在类似商品或服务上使用与其注册商标相同的商标;(3)禁止他人在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标;(4)禁止他人在类似商品或服务上使用与其注册商标相近似的商标。如何认定“类似”商品或服务、“近似”商标一直是司法实践中的难点。郑成思先生将“类似”和“近[1]292似”称为法律规定的一个“模糊区”。而对于这样一个“模糊区”又必须划定一个相对的边界。为此,国家工商行政管理局1
5、999年12月29日发布了《关于商标行政执法中若干问题的意见》,最高人民法院于2002年10月12日发布了《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见》。两个意见却不尽一[收稿日期]2006-10-04[作者简介]王岩云(1974-),男,河北邢台人,吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院博士研究生,河北经贸大学期刊编辑部编辑。30致,使得商标禁用权范围的判定更为扑朔迷离,为此有必要对其进行全面的探讨和梳理。二、相同商标和近似商标的判定11相同商标的判定。对于相同商标,国家工商局《关于商标行政执法中若干问题的意见》认为“是指两商标相比较,文字、图形或者文字与图形的组合相同或者在视觉
6、上无差别”,最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的意见》掌握的标准是“在视觉上基本无差别”的商标就应认定为“相同”。相比之下,应该说后者表述更为科学。商标是一种标识性权利,在音、形、义三个方面中“形”即“视觉效应”尤为突出,所以,只要从视觉上基本上无差别就应认定为“相同”的商标,而不应苛求丝毫不差。有学者认为,商标的读音相同也应属于相同的商标,例如“小雁”与“小燕”,“三九”与“999”,“红中”[2]250[3]268与“宏钟”均属于相同商标。笔者认为,由于浩繁的汉字中,同音字和多音字较多,以读音相同就认定商标相同的条件未免有些苛刻。再者,商标作为识别功能的视觉符号系统和
7、呼叫功能的听觉符号系统用于商品或服务上以区别商品或服务的来源,其识别性是通过音、形、义三个方面来实现,仅有一个方面相同,其它两方面都不同仍可以实现其识别功能。根据心理学家的调查,能够引起消费者注意的商标视觉为[4]33-3678%,听觉为11%。所以,对于读音相同的商标,宜区分情况进行判定。如果读音相同,同时含义相同或近似,而字形不同,一般应认定为近似,不宜认定为相同,两者毕竟不同,如“恒生”与“恒升”在司法实践中是作为近似商标认定
