建筑施工企业的法律风险防范

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1、建筑施工企业的法律风险防范青岛理工大学李圣贵在当今的建筑市场上，由于竞争的加剧和各种主、客观原因的影响，建筑市场的风险呈现愈来愈多的趋势，其中，以法律风险最为突出,如何规避和防范法律风险,研究这一问题对于建筑企业的生存与发展具有非常重要的现实意义和借鉴作用。一、风险类别及防范措施（一）防范违法工程的风险我国《建筑法》规定，允许建筑施工的工程项目应具备以下条件：（1）建筑工程用地批准手续；（2）在城市规划内的建筑工程，已经取得规划许可证；（3）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求等。否则，即属违法工程。对此类工程，政府通常做法主

2、要有两种：①对合同双方（主要是发包方）进行一定的经济处罚，责成发包方补办相应手续。②按我国《行政处罚法》对工程进行强制拆除。如广州市政府于2000年底至2001年初曾先后多次采取这种措施。这种情况下的建筑企业可能承担的风险是受到行政处罚（如：罚款、丧失一定的投标权等）及无法收回工程款。此类风险主要出现在议标工程中，防范的途径主要有：（1）了解业主和有关部门落实的工程是否合法。（2）如果其合法性得不到落实，合同约定支付高比例的进度款和中间结算，切勿垫资；或要求对方和第三方提供担保，以保证工程款的支付及非自己原因导致的损失，其担

3、保由对方承担。（二）防范项目法人的风险有一种“发包人”,由于真正的业主为了该项工程的管理，甚至为了规避可能承担的责任而设立，其表面特征是注册资金由真正业主提供，注册资金要么远远低于工程标价，要么不实；项目法人的人员是真正业主的工作人员，有的项目法人的法定代表人甚至是真正业主的主要负责人；建筑工程的用地由真正的业主办理，土地使用权大多属于真正业主。其法律特征不具有独立承担民事责任的法人资格。与这类项目法人合作可能出现的风险是建筑企业的工程款难以收回。防范措施一般为：①到土地管理部门（国土资源局）查清土地使用权的所有人，确认是否

4、为项目法人；②如果是，尽量不要垫资；③当出现进度款拖欠时，要求发包人让真正的业主提供履约担保；④如工程已竣工则应迅速起诉，列发包人和真正的业主为共同被告并保全所建工程和真正业主的其他资产。（三）防范垫资工程的风险建筑市场的不规范使得垫资施工成为司空见惯的事了，虽然国家明文禁止，但禁而不止。而垫资行为一旦发生，收不回款项的风险则如影相随。该风险的规避可以从两个方面进行：（1）要求业主请第三方提供充分、适当的担保（如银行保函、抵押等）。（2）风险转移给材料商和分包商。我国《合同法》规定了债权、债务和合同的转让，建筑企业的工程款项

5、的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意，只需通知业主就行了。但债权转让必须注意以下几点：①分包合同、材料购销合同的约定支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。②分包工程的核量和材料购销的对帐要及时准确。③分包合同和材料购销合同应明确约定：当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时，或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时，分包商、材料商收到总包人债权转让通知后，同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。（四）防范材料和劳务分包的风险经常有材料商起诉承包人的案例，法院拿出由工程

6、项目材料员出具的收据或欠条（收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据）并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，有必要在合同中约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个非常简单的协议，表明分包单位是

7、能独立承担民事责任的法人单位。以上主要是建筑企业常见风险及其防范，只要我们针对出现的风险及时研究对策，借鉴和总结各种不同经验，并提出治理措施，同时与国家政策紧密相联，做到合法、合理、合情并举，建筑企业无论遇到何种风险，都能将风险化解或将风险降至最低点。二、建筑企业防范风险的方式建筑企业防范风险一般可以采取三种方式，即控制风险、转移风险和保留风险。（一）控制风险。这是使风险发生的概率和导致的经济损失降到最低程度，它包括避免风险、消灭风险和减少风险三种。控制工程项目风险的主要措施如下：1、熟悉和掌握工程施工阶段的有关法律法规。涉

8、及施工阶段的法律法规是保护工程承发包双方利益的法定根据，建筑企业只有熟悉和掌握这些法律法规，依据法律法规办事，才能增强用法律保护自己利益的意识，有效地依法控制工程风险。2、深入研究和全面分析招标文件。承包商取得招标文件后，应当深入研究和分析，正确理解招标文件，吃透业主意图及要求；全面分析招