刑法中类推适用与扩大解释的界限

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1、社会科学2009年第6期胡东飞:刑法中类推适用与扩大解释的界限刑法中类推适用与扩大解释的界限胡东飞摘要:类推在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的,而不是被作为一种法律思维方式加以禁止,因此,不能以此否定在刑法领域采取类推(或曰类比)的思维方式以完成类型化的构成要件的符合性判断。汉语词典及“可能的口语词义”都不能成为解释刑法用语的根据,也不能以之作为区分类推适用与扩大解释的标准。区分类推适用与扩大解释应同时考察三点:处罚必要性的强弱;普通国民的可接受程度;刑法用语的可能含义范围。关键词:类推适用;扩大解释;罪刑法定原则;法益保护;人权保障中图分类号:D92411文献标识码:A文章

2、编号:025725833(2009)0620104207作者简介:胡东飞,西南财经大学法学院讲师(四川成都611130)刑法理论一般认为,罪刑法定原则禁止类推解释,但允许扩大解释。不过,由于罪刑法定原则包含了有利于被告的精神,因此,当类推解释有利于被告时,应当被允许。换言之,现在的禁止类推解释,只是禁止不利于被告的类推解释。例如,《刑法》第67条第2款规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”但现实中存在这样的现象:被处以治安拘留的违法人员,在拘留期间,主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。该主体显然不符合《刑

3、法》第67条第2款的规定,其行为也不符合《刑法》第67条第1款规定的“自动投案”的成立条件。但如果不以自首论,则显失公平。于是,可以进行类推解释:刑法第67条第2款的强制措施包括治安拘留;主体包①括受治安拘留的人。但类推解释和扩大解释的界限究竟何在,迄今仍是众说纷纭的问题。一、类推“解释”:概念辨正概念是思维的起点,要合理区分类推解释和扩大解释,首先必须明确何谓“类推解释”。笔者注意到,中外学者对这一概念的称谓并不一致,有的直接称之为“类推”;有的命之为“类推适用”;还有的将几个不同名称交互使用;当然,更多的人将其叫做“类推解释”,如此等等,不一而足。问题是,这些不一致的称谓是否表达了相

4、同的含义,抑或是彼此相异之概念?对此,看看学者们各自对这些不同概念所下的定义,或许就会明白。德国刑法学者罗克辛指出:“类推是通过类似性推论的方法,将一个法律规则转而适用于一个在法律中没有规定的其他②案件的做法。”日本刑法学者西原春夫认为:“所谓类推适用,就是对于法律没有规定的行为,收稿日期:2009204202①参见张明楷《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第14-15页。②[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),王世洲译,法律出版社2005年版,第79页。104©1994-2009ChinaAcademicJournalElectronicPublish

5、ingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net社会科学2009年第6期胡东飞:刑法中类推适用与扩大解释的界限适用关于具有类似性质的行为的法律来加以处罚。”①日本刑法学者大谷实指出:“作为法律解释方法的类推解释或类推适用,是指法条所规定的内容,和该法条的适用上成为问题的、该法条中没有包含的事实之间,因为具有类似或共同之处,所以将有关前者的法条也适用于后者。”②我国刑法学者陈兴良教授认为:“类推解释是指对于法律无明文规定的事项,就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。我们认为,类推解释是以法律无明文规定为前提。如果法律有明文规定,尽管是一种概括规定

6、,也不得视为类推解释。”③由上可见,尽管学者们所使用的概念以及表述方式不尽一致,但却表达了几乎完全相同的含义,即都认为类推解释的实质在于:对于某一行为,即使现有的法律没有明文规定,也应当依照最相类似的条文加以处罚。换言之,都认同类推解释是完全超出了刑法用语可能具有的含义范围。可是,既然如此,又何来类推“解释”?因为法律解释并非无中生有的“镜外生像”,它必须面对一定的文本而进行;没有文本,则没有解释可言。也就是说,解释的意图不在于续造法律规范,而在于认识文字原已包含的意义,并将之表达出来。对此,正如我国台湾地区刑法学者所指出的:学者多将“类推”与“解释”并称为“类推解释”,而与“类推适用”

7、混同。实则法律之“解释”应局限于法条之内,“类推”则出于法条文义之外,以弥补法律之漏洞,二者互不相容,故以结合而称为“类推解释”,理论上似欠圆通④。所以,“类推”概念只能用以指代“类推适用”,而不能演绎出“类推解释”。阐明这一点,并非文字游戏,而是旨在说明:其一,“类推”在刑法领域是被作为法律规范续造的手段加以禁止的,而并不是被作为一种法律思维方式加以禁止。因此,不能以此否定在刑法领域采取类推(或曰类比)的思维方式以完成类型化的构成