破产程序中的合约安排——现行破产管理人制度的法律经...

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1、破产程序中的合约安排——现行破产管理人制度的法律经济学批判*艾佳慧摘要：从现行破产管理人制度的具体规定入手，运用产权和公司治理的相关理论并将之延伸至企业的破产清算阶段，本文论证了现行破产管理人制度不仅没有效率，更可能导致严重的司法腐败和寻租行为。破产管理人的选任、报酬和退出权应该配置给破产债权人，这是一种同时满足了效率与公平的制度安排。我们的破产立法应该构建一个以市场为主、法院为辅的制度体系。关键词：破产管理人信息不对称法院模式债权人模式前识者，道之华，而愚之始。1——老子在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。……这样，疏忽和浪费，常为股

2、份公司业务上多少难免的弊窦。2——亚当·斯密一、引言历经12年的起草和审议，虽立法过程一波三折，备受社会关注的《中华人民共和国破产法》终于在2006年8月27日通过了全国人大常委会第23次会议的审议，并于2007年6月1日起正式实施。与之前的老《破产法》相比，新法扩大了主体的适用范围（从全民所有制企业扩大到了所有的企业法人）、建立了比较完整的破产程序、引入了破产管理人制度和*北京大学法学院博士生，emailto：jiahuiai2004@sina.com。邓峰、缪因知、丁晓东、唐延明等师友对本文初稿提出了一些批评意见，谨表谢忱！另外，本文在写作过程中受到了凌斌“思想实验与法学研究”

3、、“界权成本问题：科斯定理的澄清与反思”等文章的启发（尽管在一些问题上我并不太同意他的观点），也一并谢过。当然还是文责自负。1老子：《道德经》2AdamSmith,TheWealthofNations,1776,CannanEdition(ModernLibrary,NewYork,1937),pp.700.3重整制度，既比较充分地保障了破产职工的相关权益，又表达出了对国际通行立法的尊重和跟随。鉴于我国市场经济的发展已经纳入WTO框架，该法彰显了立法者与时俱进、与国际接轨的热情和努力。在其支持者和拥护者的眼中，新《破产法》的出台是中国经济体制改革进程中的一部标志性法律，是“市场经济

4、的宪法”、“市场经济的基础法”。但这部被立法者和支持者寄予如此厚望的法律能否真的成为“市场经济的基础法”，实现其“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会4主义市场经济秩序”的立法目标？这个问题的提出看似为时过早，但除了等待司法实践的实际效果，依赖相关理论和逻辑，我们也可以将回答建立在破产财产的产权如何界定、如何分担重整风险、如何实现破产财产价值最大化以及如何有效保障破产各方当事人的权益等根本性的制度设计是否公平和有效上。对从国外移植而来又被称为新法创新亮点的破产管理人制度和重整制度，我们更需要深入探究制度背后的人性假设、理论逻辑以及其得以有效运行

5、的前提条件和配套措施。由于主题和篇幅的关系，本文集中关注破产管理人（bankruptcyassignce）制度，即在破产程序中由具有专业资格的机构或人员参与破产程序并在破产程序5中发挥主导作用的程序制度（企业重整制度将另文讨论）。对于新《破产法》，迄今为止的相关讨论大多围绕新法的创新亮点以及没有把适用范围6推广到商自然人等立法遗憾上，就现行破产管理人制度，虽然已有有识之士指出了其中的7问题和解决之道，但限于篇幅和文体，却没有进行更深入的探究和分析。已有研究同样不3在新《破产法》立法过程中，要不要把“职工债权”置于担保债权之前一度引发重大争议，但最终通过设定三个条款（即第109条：担

6、保债权优先；第113条：职工债权次之；第132条：特定条件下的职工债权优先）以比较小的制度代价比较圆满地解决了这个难题，既坚持了正确的原则，又很好地处理了历史遗留问题。更详细的分析，参见张春霖：“对新《企业破产法》的若干解读和评论”，载《比较》第27辑，中信出版社，第143页。4参见《中华人民共和国破产法》第一条。5而破产管理人，当然就是指具有专业资格并运用其专业知识和经验负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构或个人。破产管理人制度的定义，来自李曙光、贺丹：“破产法立法若干重大问题的国际比较”，载《政法论坛》2004年第5期。6关于创新亮点，比如，“新企

7、业破产法呈现十大创新亮点”，资料来源：中国发展门户网，http://www.chinainsol.org/Article-show.asp?ArticalID=1295.2007年10月6日最后一次访问；陆琳：“新企业破产法制度创新的六大亮点”，资料来源：http://www.sdpc.gov.cn/tzgg/jjlygg/t20061231-108097.htm；2007年10月6日最后一次访问；丛彦国：“新破产法亮点之管理人制度对清算组制度的完善”，资料来源：ht