2009年理论强化班民法十

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1、2009年理论强化班民法（十）二十一、无权代理与表见代理1、无权代理无权代理是指行为人既没有代理权，也没有令第三人相信其有代理权的事实或理由，而以本人的名义所为的代理。其构成要件是：行为人既没有法定的或意定的代理权，也没有令人相信其有代理权的事实或理由；行为人以本人的名义与第三人为民事行为；第三人须为善意；行为人与第三人所为的行为不是违法行为；行为人与第三人具有相应的民事行为能力。无权代理的原因有：行为人自始没有代理权；行为人超越代理权；代理权终止后的代理。无权代理处于效力未定的状态。本人享有追认权，至于追认方

2、式，应采用明示的方式，默示方式不具有效力。追认可向相对人为之，也可以向无权代理人为之，向相对人为之，表明本人接受该代理行为的后果，向无权代理人为之，表明无权代理变为有权代理。第三人享有催告权和撤销权。第三人的催告权和撤销权，应向本人为之，因为本人是该合同关系的相对方。［难点辨析］无权代理人的责任。在本人未予追认，相对人未予撤销的情况下，该代理行为对被代理人不生效力，被代理人不负履行义务，这必将造成相对人的损失，相对人的损失该如何处理，存在不同的立法例。依日本法例，由无权代理人向相对人赔偿损失。依德国法例，由无权

3、代理人向相对人赔偿损失，或者履行义务。我国现行立法未有规定，通说认为：无权代理人应对相对人承担损害赔偿的责任，或履行无权代理所产生的义务。2、表见代理表见代理，本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。其构成要件为：须行为人无代理权；须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；须相对人为善意；须行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为成立的有效要件。［难点辨析］第一，表见代理的效力问

4、题。表见代理对本人产生有权代理的效力，本人不得以无权代理为抗辩；表见代理对相对人来说，既可主张无权代理，也可主张成立表见代理，相对人对此享有选择权。【例题】甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？(2004/三/3)A、甲公司不承担责任B、甲公司应与丙公司分担损失C、甲公司应负主要责任D、甲公司应当承担签

5、约后果答案【D】。本题涉及表见代理问题。依《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本题中，乙为经常代理甲公司与丙公司订立合同的业务员，乙在调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立合同，并按照通常做法提走货款，在这种情况下，丙公司有理由相信乙仍然享有代理权，乙的代理行为构成表见代理。因此，甲公司应该承担签约后果。第二，外表授权的认定问题。外表授权是表见代理的依据，如何认定外表授权，通常包括

6、相对人持有被代理人盖有公章的合同书、未过期的授权委托书及介绍信。如果授权委托书或介绍信已过期，则不构成外表授权，也不构成表见代理，而构成无权代理。如果被代理人能反证授权委托书、合同书、介绍信是伪造的、盗用的或者丢失的，则不构成外表授权，也不构成表见代理，而构成无权代理。当然，如果被代理人的上述文件被盗或丢失以后，未采用公告方式将之公之于世，则认定表见代理成立。如果上述文件是借用的，也不构成表见代理，而由出借人和借用人对相对人承担连带责任。之所以由他们承担连带责任，表明了该行为属于侵权行为，而不是合法行为。第三，

7、特定身份的表见代理和容忍的表见代理问题。因特殊关系的存在，有使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。这些特殊关系包括：（1）表见代理人曾因持有某种特殊身份，长期代理被代理人与相对人为某种民事行为，即使该特殊身份丧失，但相对人不知的，仍构成表见代理。（2）在本人场所实施的行为，使相对人相信表见代理人已经获得了被代理人的授权，可依据具体情况认定表见代理成立。所说容忍的表见代理，是指表见代理人与相对人实施代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同而进行准备的，应认定表见代理成立。【例题】1、甲公司业务

8、经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？（2007/三/3）A．甲公司应当付款B．甲公司应当付款，乙承担连带责任C．甲公司有权拒绝付款D．甲公司应当承担补充责任答案【A】。本题涉及表见代理的问题。但本题的考查点不是外表授权的表见代理，而是特定关系中的