NEW balance案的N点思考

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1、NEWbalance案的N点思考美国著名运动品牌“NEWbalance”最近一审输了诉讼，那么围绕着9800万的赔偿背后，可以扩展探讨、学习相关法律问题，涉及到“反向混淆”、“假性权利冲突”、“‘反向混淆’是否适合选择‘被告获利’的赔偿方式”、“商标显著性不公平的利用”对9800万赔偿的影响、“合理使用”或“正当使用”是否还考察混淆要件、“商标善意使用”等。一、侵犯商标权中的“反向混淆”商标权中的“反向混淆”，指是大企业对小企业“跑马圈地、弱肉强食”，在后大量使用小企业的在先商标，造成公众误认为小企业的商品来源于大企业或对大企业的产品进行仿冒的行为。“反向

2、混淆”实际是商标法57条的应有之义，为该条所涵盖。混淆不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性，不仅可能使一部分消费者误认为被告产品来源于原告之外，还包括可能使一部分消费者误认为原告的产品来源于被告，即构成“反向混淆”。美国第九巡回上诉法庭的“梦工场”案，涉及几个大牌导演在后使用“DREAMWORKS”商标，致使原告无法积累自己的商誉，失去了扩展涉足被告占据的营业领域。在我国，浙江法院判决的百事可乐“蓝色风暴”案，被告百事公司在后使用浙江蓝野酒业公司在先注册的“蓝色风暴”商标，法院认为，这将造成权利人与其注册商标之间的联系被割裂，冲击注册商标基本制度，即使注

3、册商标失去其基本的识别功能，将使原告为谋求市场声誉、拓展市场空间、塑造良好企业品牌价值的潜力受到抑制，原告受到损失是明显的。浙江高院终审判决百事公司停止使用，并赔偿300余万元。龙腾九州公司起诉天津某公司的”only”眼镜一案，也涉及了“反向混淆”，不过东城、西城及朝阳、石景山法院均未明确提及。商标“反向混淆”是围绕权利人的商标“符号”展开的，不同于“反向假冒”，后者是将自己商标使用在了权利人的“产品”上。在商标“反向混淆”案件中，并未引起消费者对被告产品来源的混淆，但确实对权利人造成了损害，有两个后果，一是误认为权利人商品来源于被告，除了割裂商标联系功能

4、外，似乎权利人并未吃亏，相反权利人的商标因被告的使用反而愈发具有经济价值。另一方面，则是权利人不愿意看到的，就是消费者会认为权利人的商品为“傍名牌、搭便车”的假冒伪劣产品。从财产权角度来看，商标“反向混淆”行为破坏了商标标识与特定来源之间的联系，从而会损害权利人的权利圆满状态；从商标法的制止反不正当竞争功能角度来看，商标“反向混淆”有害公平的市场竞争，具有不正当性，应当予以制止。一、本案字号、商标属于真正的“权利冲突”，还是假性冲突该案公开信息注意到被告新百伦公司以“字号权”进行了抗辩，那么本案是否存在商标与字号的冲突呢？理论上讲任何知识产权具有法定性，因

5、此每一个知识产权有权利的边界，尤其是在个案中要划分很清楚。知识产权的基点是鼓励创新，禁止假冒、剽窃行为。权利与权利之间有正当性和边界，发生权利冲突时，是否侵权，抗辩的时候从权利的限制角度进行抗辩，在理论上就是权利冲突，一种是真正意义上的权利冲突，还有一种是并不是真正意义上的冲突——假性冲突，实质上是被告的侵权。处理权利冲突，一是要坚持保护在先权利的原则，二是坚持适度避让原则，权利存在和行使本身是合法的，但权利行使的范围和方式受到了限制，三是要坚持利益平衡原则。本案新百伦贸易（中国）有限公司注册成立于2006年12月27日，涉案商标“新百伦”申请于2004年

6、6月4日，2007年初审公告，专用权自2008年1月7日起。可见商标申请日早于工商注册日，获权晚于工商注册日。但这不影响保护在先权利。但也不适用适度避让原则认为工商注册属于不正当，因为被告“新百伦”字号工商注册时原告商标“新百伦”仍未公告。鉴于字号及商标注册均超过了5年稳固期，应在各自的权利范围内行使权利。字号和商标两个并行的沟渠，不会出现权利冲突的情况，字号商标权利冲突是伪命题，实质是假性冲突，真侵权。三、“反向混淆”是否适合选择“被告获利”的赔偿方式商标领域侵权的类型包含两个方面，一个需要证明存在混淆或推断为混淆，另一个不需要证明存在混淆。前者包含反相

7、混淆。在反向混淆模式下，有两个方向需要保护权利人，一个是有识别力的消费者误认为权利人商品来源于侵权人，此时割裂了商标商品之间的联系；一个是基于侵权人的高知名度，相关公众不会误认权利人商品来源于被告，但会误认为权利人商品是低廉的、质量低劣的仿冒商品，从而造成原告的权利损害，包括销售数额的减少及影响商标溢价的功能。反向混淆情况下，修复原告权利损害至原状的努力，重在弥补割裂的商标商品之间的联系，及消除大众误认为权利人商品为假冒伪劣产品的倾向，金钱赔偿无此种功能，只有通过消除不良影响来达到。依据商标法63条，赔偿数额选择是有顺序的，首选权利人直接损失，其次被告因侵

8、权的获利，最后法定赔偿，实践中还有参考许可费用的。如此设置的目的，