20100527尽职调查：交易杀手还是交易救主？

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1、尽职调查：交易杀手还是交易救主？PostedonMay27,2010by King&Wood肖马克（合伙人）    金杜公司组               上海分所每一家跨国公司都需要制定一个中国业务发展战略。中国经济在全球金融危机冲击下的坚韧表现使其对海外投资者愈发具有吸引力。不过问题是，投资公司应如何就个案项目中的潜在风险和机会做出真实的评估呢？尽职调查是许多公司对项目进行风险评估的工具，通过使用该工具，他们能够确定项目是否合规以及是否存在过度风险。然而如果是在中国进行一项并购，采用此种方法则不妥。因为大多中国公司习惯于较为随意的安

2、排设置，导致它们在很多方面存在不合规的情形，比如员工雇用、社保缴纳、税务、政府许可和知识产权等。相反，如果一个目标公司没有不合规问题，那么该公司几乎可以肯定不会是一个可行目标—或者该目标公司不需要收购者，或者收购者可能支付不起收购费用。如果正确执行，尽职调查应发现各种困难和合规问题，不过尽职调查应该进一步提供一个应对计划，该计划应该包括降价、纠正措施及其它确保成功完成项目所需的步骤。外国公司的最高决策者可能不认为进军中国市场的时机已经成熟，他们不愿仓促进入一个风险市场，同时把完全合规作为投资任何项目的先决条件。然而，亲自到中国走一趟可以

3、把最谨慎的跨国公司CEO们变成最热情高涨的皈依者。而尽职调查在为某特定投资机会的实施提供可行性建议方面可发挥着重要作用。尽职调查的种类外商投资者一般会在签订并购意向书后立即展开尽职调查工作，主要分为以下方式：·       由律师事务所对目标公司的法律合规状况进行调查，主要包括股东情况、资产状况、公司经营和员工等方面。·       由会计师事务所对目标公司的财务合规状况进行调查，看其是否符合国家财务、金融政策法规，这部分工作可能和律师事务所的调查有重合。·       由私家侦查公司对目标公司核心管理和经营安排是否符合善意要求进行合规

4、侦查，不过此类调查一般只在敏感项目中或是需要解决法律或财务尽职调查中所发现的严重问题时才有必要。实践中，对目标公司进行环保合规调查也日渐普遍。律师事务所通过审核文件和访问相关人员来认定目标公司是否已获得政府环境方面的许可及经营执照。在某些项目中，为了评估目标公司的合规水平，外商投资者也会要求对一家工厂或其它资产进行技术评估。例如通过土壤抽样调查可以检测出项目涉及土地是否受到污染。尽职调查的程序尽职调查开启之前需要与客户充分沟通，全面了解客户的行业类型、项目情况以及想要达到的目标。策略书策略书应就以下几方面给予基本法律意见：·      

5、 开展业务经营的限制（例如外商独资企业能否开展此类业务，以及如果可以需要获得哪些经营执照）·       注册新公司的潜在优势，比如外商在设立公司时能够享受哪些优惠政策·       业务经营的规定和要求实地考察准备实地考察准备工作包括以下内容：·       与其它合规调查小组协同配合，尽量减少对目标公司的组织和经营的打扰；·       事先向目标公司提供一份所需文件的详细清单，同时：·       向合作方表明，在合规调查过程中充分配合是交易成功的先决条件。实地考察如果尽职调查的目标是中国企业，仅仅通过在“数据室”里审阅相关文件得

6、到的报告极可能无法满足收购方的需求，理想情况下，实地考察应包括以下方面：·       收集文件资料·    与目标公司管理人员面谈，他们可能出奇的坦诚；交叉审阅文件资料，并走访相关部门，包括房屋管理局、工商行政管理局、对外经济贸易合作委员会、法院等；以及·    会见股东，包括银行、客户和雇员。全面了解目标公司—收购方的检查清单为了对交易作出一个权衡利弊的决定，收购方需要全面了解以下内容：目标公司治理结构，包括：·       公司章程通过情况或董事会对章程修正提案的决议：·       股东协议修正案（如有）；·       营业执

7、照；·       投资方历次增资情况清单；基本经营情况，可能包括：·       国家外汇管理局的许可；·       生产或产品许可证；·       环境保护部门的许可；·       药品生产许可；·       税务登记证；·       土地使用权证和建设工程施工许可证；以及·       机械设备制造许可证目标公司的合同义务，包括：·       目标公司与其股东之间的协议；·       贷款合同；·       主要供应和销售合同；·       关于产品分销、技术、员工的文件，以及应收账款。索赔和潜在债务，包括：· 

8、      待决的未偿债务；·       等待法院、仲裁机构裁决的索赔申请或赔偿额；·       账目审计中发现的不一致之处；·       正在接受的政府有关部门的调查。潜在问题拟收购方必须对在意想不