“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析

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1、“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析——对100份驰名商标案件判决书的整理与研究李友根　　引言：问题的提出　　　依照一般的理解，法院裁判案件是“以事实为根据，以法律为准绳”，即在查清事实的基础上适用相应的法律规定（或称法律规范），进而作出判决结论。但是，随着法律界对法律解释、法律论证问题研究的深入，人们逐渐认识到，一方面，法律规定的具体内涵是需要进行解释甚至是漏洞补充的；另一方面，对于事实与规范适用之间，还需要论证，即为什么这一条规范能够适用于这一案件事实。在我国司法裁判文书逐渐强调规范与说理的背景下，越来越多的法官与法院在

2、其裁判文书中加强了这一方面的工作。　　　然而，法官的法律解释、漏洞补充和司法论证等说理活动，又是依据什么而进行的呢？换言之，裁判文书所说之“理”，是基于什么能够被人们所接受，其背后蕴含着的是公理、社会情理、定理这些能够为人们所普遍接受的内容外，是否还是可以包括法理的理论？　　　本文所提出的问题是，法学理论是否可以成为法官论证判决理由的一个依据？限于笔者的学术背景，本文只是从部门法的角度，在总结分析我国司法实践中有关驰名商标案件的判决书对于驰名商标淡化理论运用的情况，初步考察法学理论在判决论证中的现状、原因，进而为法理学的进一步

3、研究提供素材。　　　本文首先探讨一个前提性问题，即：在我国，“驰名商标淡化”是一种制度规定还是法学理论？确定其为一种理论后，再对100份有关驰名商标案件的判决书进行分类归纳，观察不同法院对于驰名商标淡化理论在判决书运用的情况；然后，初步探讨此种情形的一些原因，最后得出一点结论。　　　一、商标淡化：制度还是理论？　　　我国《商标法》在2001年修订后，其第13条规定突破了传统商标制度的商标保护范围，对于注册的驰名商标实行了跨类保护：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众

4、，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”但是这一规定是否意味着我国商标法已经正式接受并体现了驰名商标的淡化理论？换言之，淡化，究竟是我国法律中正式的制度规定还是仅停留在学术理论阶段？　　　（一）为何提出淡化理论　　　传统的商标法律制度对于注册商标的保护是建立在混淆理论基础上的，即为了保护消费者不致于对商品的来源发生混淆，因此要求使用在商品上的商标能够反映该商品的来源（即商品的生产者），于是规定任何人未经商标注册人许可，不得在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。我国从1982年的《商标

5、法》到2001年修订的《商标法》均依此作出了有关商标侵权的规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。”　　但是，正如学者所指出的，混淆理论是基于商标的标示来源功能，而现代社会经济发展过程中商标还具有品质保证功能和广告功能，而且广告功能正发挥着越来越重大的作用，并成为商标功能中更为重要与核心的功能，特别是对于驰名商标而言。于是，在不相类似的商品上使用他人的驰名商标，由于并不会导致消费者的混淆，按照混淆理论，并且根据传统商标法的规定，也就不构成商标侵权。但是，此类行为，一方面是行

6、为人利用了他人驰名商标的商业信誉而获得利益，另一方面又使得该驰名商标与其所有人的独特与唯一联系被不断淡化从而使其利益受到损害。因此，混淆理论以及传统商标法律制度难以有效地保护驰名商标所有人更为重要、长远与根本的利益。　　　因此，从美国学者斯凯特1927年在《哈佛法律评论》发表《商标保护的理性基础》一文以来，淡化理论逐渐提出并在各国的司法与立法实践中发生影响。按照杜颖的最新研究成果，淡化包括冲淡和污损。“冲淡导致的淡化是指，未经著名商标权利人许可，在非类似的商品或者服务上使用与著名商标相同或者近似的标志，尽管消费者能够识别出标记

7、所标识的商品或服务分别来自不同且不相关联的提供者，但该行为可能会消耗著名商标的独特性，使著名商标逐渐丧失吸引力，最终给商标权人带来损害。该定义既明确了商标反淡化保护以商标具有一定的知名度为前提，又把反淡化保护与传统的保护区别开来，指出商标淡化的危害并非在于商标无法发挥其识别来源功能，而在于削弱商标与商品的唯一联系性并使商标逐渐丧失销售力、吸引力。”[1]　　　概言之，淡化理论与混淆理论的区别在于：　　　第一，混淆理论的基础是商标的标示来源功能，而淡化理论的基础是商标的广告功能；　　　第二，混淆理论保护的第一对象是消费者利益，以

8、防止其受商标的影响而混淆商品来源并导致消费利益的损害；而淡化理论保护的第一对象是商标（特别是驰名商标）所有人的利益，以防止其商标的吸引力被削弱并导致经济利益的损害；　　　第三，混淆理论与淡化理论存在一定的对立关系，商标的淡化不以消费者混淆为前提，不以所使用商品属于同一种或类似