浅议商标淡化理论

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1、浅议商标淡化理论[摘　要]现代市场经济，商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争，这种竞争趋势促进了商标功能的变化，使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功能扩张，导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。同时，商标侵权理论也从防止商品混淆向全面保护商标方向发展。本文将从商标淡化的历史发展、理论基础、构成要件、救济措施等方面进行论述。[关键词]商标混淆表彰性商标淡化一、商标淡化的概念商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”[1].商标权，则是指商标权人对商标所享有的排他性的专有权利。商标权具有独占性，第三人不得擅自使用他人商标。商标只有和特定商品或服务相结合，才能成为商标，才能产生商标权。脱离了特

2、定商品或服务的“商标”，并不是商标法意义上的商标，它不过是一种文字或图案，并不能产生商标权。商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国1996年《联邦商标反淡化法》（FederalTrademarkAnti-DilutionAct）将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”[2].驰名商标淡化行为的表现形式淡化行为在理论上有多种表现形式。笔者认为，淡化行为应包括三种表现形式：弱化、污损、退化。1.弱化弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。具体来讲，弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相

3、类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特联系，最终损害驰名商标的商业价值的行为。弱化行为首先破坏了驰名商标的识别力。商标首先应该具备区别不同商品和服务的功能，并保证使用同样商标的商品或服务具有相同品质。消费者一看到“COCA-COLA”就想到饮料。如果所有的饮料都使用“COCA-COLA”商标，对消费者来说，怎么能识别、选择满意的商品呢？弱化行为破坏了驰名商标与特定商品或服务之间的独特联系。驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特联系，花费了大量精力：通过长期的使用卓越品质的保证、大量的广告宣传，才使驰名商标具有绝对的显著性。2.污损污损，也称玷污，是指无权使用

4、人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商品上的行为。污损是出于冒犯和污蔑的目的擅自使用他人的驰名商标，破坏驰名商标与其特定商品或服务相联系所唤起的人们的满意感。[3]污损常常表现为两种情况：一种是在不洁或有伤风化的背景下使用驰名商标。例如“奔驰”商标是高质量、豪华汽车的象征。如果有人将抽水马桶命名为“奔驰”，显然，将豪华轿车和抽水马桶联系到一起显然不会使消费者开心。将驰名商标使用在与色情相联系的物品上，被认为是一种污损。例如华盛顿西区联邦法院禁止将在儿童玩具上使用的CANDYLAND（儿童乐园）注册为一个色情网站的candyland.

5、的域名。[4]另一种情况是将驰名商标使用在普通商品上，例如“STEINos都曾经是他人的注册商标，现在已退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。不管是因为保护的过度成功，还是保护不力，驰名商标所有权人都要警惕这种情形的发生。《德国商标法》第16条规定：“如果在字典、百科辞典或类似的工具书中印出注册商标易于令人产生该商标是一个商标所为之注册的商品或服务的种类标志的印象。商标所有人可以要求作品出版人在印出商标时附加此系注册商标的提示；如果作品已经出版，则该请求权只限于在该作品重新出版时收入本条第1款规定的提示。”[6]《欧洲共同体商标条例》第10条也有同样的规定。二、商标淡化理论的法

6、理基础1.传统理论的局限性传统商标混淆理论认为：商标是商品或服务上使用的标记，区别商品或者服务的不同来源是商标的最原始、最基本的功能。商标的混淆是指商标使用者假造、伪造他人商标或非法使用与他人相同或近似商标，造成消费者对商标所标识的商品或服务来源产生误认的行为。这种行为使商标的区别功能丧失，严重侵犯了商标权人依法享有的商标专有权，同时也严重违反了商品交换中的诚实信用原则，破坏了正常的商品流通秩序，损害了消费者的利益。传统商标混淆理论是以“足以发生混淆的可能”为其条件，也就是说如果此类商标所标志的商品与其他物品之间，根本不可能有混淆的，则无侵害可言。因为对于完全不同商品而言，不可能发生来源

7、上的混淆。消费者不会出现误认的情况。而传统的商标混淆理论是一切商标权保护制度的理论依据。驰名商标保护制度最初同样是建立在这个理论基础之上的，其理论：商标知名度越大，则对其保护范围越广，可及于不同类商品，这一扩大保护的理论基础“乃在于被侵害之商标如系众所周知，将更引起消费者对于商品来源发生混淆。盖世所共知商标如被冒用于不同商品之上，将使消费者误认为系商标权人之新产品而发生混淆。”[7]2.商标表彰性功能的崛起随着经济发展、社会进步，传