3实现自由与秩序的良性平衡--对流浪乞讨问题的宪法学分析

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1、万方数据实现自由与秩序的良性平衡——对流浪乞讨问题的宪法学分析张千帆内容提要收容遣送制度的废止和救助管理办法的建立并没有完全解决许多城市所面临的流浪乞讨问题，因而当今中国各大城市仍然需要在宪法和法律规定的范围内处理这一问题。本文从美国对相关问题的宪政经验出发，探讨地方立法所必须遵循的宪法学原则。和美国类似，中国宪法虽然没有提到乞讨或露宿的权利，但也规定了和这类问题相关的公民基本权利。结合中国和美国的相关宪政经验，本文认为政府并不是绝对不可对乞讨和露宿行为进行限制，而是必须保证这些限制符合宪法的基本要求。第一，它们所针对

2、的是行为，而不是流浪者或乞丐身份。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。第三，有关规定不得为执法人员提供不受控制的自由裁量权。最后，要实现自由与秩序的平衡，必须建立独立的宪法解释机构，通过司法过程界定公民权利与地方权力的边界。关键词流浪乞讨宪法权利地方秩序一、引言2003年的“孙志刚事件”暴露了中国收容遣送制度的弊端，促使国务院在很短的时间内废止了实施了20余年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，并代之以《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。新办法将原来强制性的收容遣送改为自愿性质的“临时性

3、社会救助措施”，只有在符合条件的流浪乞讨人员主动求助时才能收留，且不得限制受助人员离开救助站(第六、十一条)。新办法出台后立刻因为其处理方式的“人性化”而受到赞誉，但实施一段时间下来，全国不少地方都感到有必要解决原收容遣送办法废止后所产生的新问题。①其中最常见的问题就是如何处置《救助管理办法》所管不着的流浪乞讨人员——既然新办法强调自愿原则，如何对待那些屡经劝说而不愿接受救助的人?⑦超过救助期限之后，如果受助人员仍然不愿回到原籍怎么办?是不是只能将他们再放回流浪乞讨的行列?强制性收容遣送措施的废止是否意味着城市只能坐视

4、流浪乞讨大军充斥街头，而不得在任何地段禁止乞讨并对违规人员采取任何强制措施?对于这些问题，《救助管理办法》及其实施细则都没有明确说明。更重要的是，这些问题反映了流浪乞讨人员的自由和城市管理秩序之间的微妙平衡，因而并不是单纯的立法或行政规定所能解决，而是必须通过宪法分析界定个人权利和公共权力的合理边界。流浪乞讨是一个古老而棘手的问题，而且并非为中国所特有。即使发达国家也面临着同样问题，尽管产生问题的根源未必相同。无论在美国还是西欧，都存在着对某些流浪乞讨行为的限制与惩罚。在欧洲，法国是首先控制恶性或欺骗性乞讨行为的国家。

5、对假装生病或残疾以及未经主人允许而在私人①关于地方政府在宪法范围内具有为维护地方秩序而规定强制性措施的有限权力。见张千帆：《流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定》，载《法学研究》2004年第3期，第39—51页。②据报道，某些地区的流浪乞讨人员大多数都不愿接受救助。例如南京市2003年曾对流浪乞讨者做过登记。在1733人中，只有85人(不到5％)表示愿意接受救助，主动愿意去救助站的更只有13人。见“南京‘禁乞令’昨起实施”，载《北京青年报》2004年3月2日。55万方数据中国法学2004年第4期住宅乞讨的

6、乞丐，法国刑法典第276条规定了6个月到2年的监禁。如果乞丐或流浪汉被发现拥有武器或盗窃工具，将受到2—5年的监禁。如果乞丐拥有价值超过1法郎的物品而不能解释其来源，将受到6个月到2年的监禁。其它大陆法国家一般效仿法国禁止乞讨的法律。④今天的美国也正面临着流浪乞讨所产生的社会问题。在穷人迁徙权的问题上，联邦法院的宪法发生了180度的大转弯，从原先完全不承认迁徙权的极端走向迁徙权及其附带的福利权和选举权不容许任何限制的另一个极端。②然而，这并不表明美国有效解决了贫困问题，因为最贫困以及精神或心理有问题的贫民可能完全没有能

7、力迁徙，因而对他们来说迁徙权的宪法保障未必意味着多少实惠。相反，迁徙权的宪法保障反而可能加剧流浪问题的严重性。近年来，无家可归的流浪者向美国的济贫制度提出了新的挑战，许多地方政府制定或加强实施了禁止乞讨和露宿的立法，其中至少某些措施可能过分限制了贫民的宪法权利。在社会不同利益不断碰撞与斗争的过程中，法治国家逐渐形成了解决流浪乞讨问题的宪政模式，从而为中国提供了值得借鉴的经验。本文主要探讨美国城市对无家可归的流浪者在街头露宿和乞讨的限制及其所产生的宪法问题，并从中寻找对中国的启示。美国经验表明，政府并不是绝对不可对乞讨和

8、露宿等行为进行限制，而是必须适当界定贫民的宪法权利和地方政府为了维持秩序而行使的公共权力，保证地方限制符合宪法的基本要求。第一，政府限制所针对的必须是行为，而不是流浪者或乞丐身份。如果有关规定所针对的是人的身份而不是行为，那么它就不符合宪法平等原则。第二，政府只有在具备合法的公共利益的情况下才能限制这些行为。如果政府措施不具备足够