兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”

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1、中文标题】宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”【英文标题】【作者】韩世远【写作时间】2007.01.01【关键词】【原文出处】【期号页号】【期号页号】【唯一标志】335583568【全文】宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”韩世远【摘要】物权法草案为了解决农村房屋流转与宅基地使用权不得随便流转的矛盾，开出了“房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权一并转让，禁止城镇居民在农村购置宅基地”的药方。这剂药方并不高明，可以设置土地租赁权，以解决农村宅基地大范围流转后，农村土地使用权不稳定问题。【关键词】宅基地；法

2、定租赁权；房屋买卖；物权【全文】　　一、问题所在　　　　宅基地关系到中国八亿农民安身立命之所，实属重要，立法时应充分讨论。讨论有两个前提框架，先予明确。其一，在我国，房屋和土地是两个所有权的客体，是两个分别存在的“物”，物权法草案继续肯定了这一立场。其二，关于地与房这两类物的流转，宅基地属集体所有（参照《中华人民共和国宪法》第10条第2款后段），任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让（参照《宪法》第10条第4款）。房屋可以由个人所有，也可以由法人、集体、国家所有，房屋原则上可以流转。本文所要讨论的是，

3、针对农村的宅基地与房屋，在其各自的“归属”明晰的前提下，可否流转以及如何流转的问题。　　　　笔者注意到，历次物权法草案一直将传统民法中的“地上权”区分为两种不同的类型，即建设用地使用权和宅基地使用权，分别对应于国有土地和集体所有的土地。这种二元构成的选定有其背后的无奈，即建设用地使用权是我国房地产市场的要素，而宅基地使用权游离于市场之外，无多少自由可言，却负载于沉重的使命和负担。　　　　问题在于，房屋要流转，而土地所有权以及作为用益物权的宅基地使用权却不可以随便流转，就会出现“房走地不走”的局面，这一矛盾如何解决？物权法草案第162条所开出的“药方”是：

4、房屋只能在集体经济组织内部流转，宅基地使用权与房屋一并转让；禁止城镇居民在农村购置宅基地。这是一剂不甚高明的“药方”。　　　　二、农村房屋的买卖及其困境　　　　（一）农村房屋买卖的法律可能性　　　　在我国现行法上，房屋属于公民的个人财产范畴（《民法通则》第75条第1款），公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权（宪法第13条第1款和第2款）。公民个人（包括农民在内）对于其房屋既然有受法律保护的财产所有权，自然有依法对自己的财产占有、使用、收益和处分的权利（参照《民法通则》第71条）。其中的处分，包括出卖、互易、赠与等方式

5、。另检索现行有效的法律法规，并无禁止农民处分其房屋的规定。《土地管理法》第62条第4款也只是规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准；并没有禁止农村房屋的出卖。因而，农民原则上可以出卖自己的房屋。　　　　（二）农村房屋买卖的现实必要性　　　　其一，融资手段。对于农民来说，不到万不得已通常是不会出卖自己的房屋的，现实中的“万不得已”却是时常存在着的，比如为了治病救人急需用钱，或者因为生产经营而又无有效的筹资渠道场合。其二，多余房产的处置。因房产继承等合法原因形成的多处住宅，原则上并不作为违反“一户一宅”处理，农村村民可以出卖等方式处理，也可以

6、维护原状，但不得翻建。②另外，继承人未必就是农村村民，城市居民也可以包括在内，他们合法取得房产，却无法实际利用，出卖房屋可能就是一个很有必要的现实选择。另外，村民子女考取大学，在城里购买商品房而举家搬迁，脱离农村，也已普遍。这些场合，都可能使其农村的房产成为多余，需要处置，而买卖房屋成为最佳的处置方式。其三，现实存在着买方需求。村民生老病死，成员构成变动不居，而居住需求也随之变化不定，宅基地的调整并不是总能实现，现实的住房需要却持续存在。总之，有需有供，买卖之势，日趋上升，农村房屋买卖实有其必要性。　　　　（三）困境：城市居民可否当买主　　　　物权法草案

7、第162条第1款规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”此前的草案（2004年10月15日委员长会议审议稿）并未作这样的限定，而是规定宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让（第163条）。本集体以外的人通过转让取得宅基地使用权的，应当交纳宅基地使用费（第165条后段）。经查，新草案的上述规定，似源自《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发［1999］39号），该“通知”规定

8、“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部