论抵押登记制度的法律效力

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1、摘要:抵押是最典型的担保物权，而抵押登记制度是抵押制度中最重要的，随着社会主义市场经济的发展，债权债务法律关系变得的尤为重要，抵押作为债的一种担保方式，因此抵押制度对于维护社会主义商品流通秩序，保护公民、法人的合法权益是至关重要的。我国《担保法》颁布之后，解决了实践中抵押登记的一些难题，但在立法上仍有一些不足之处，比如登记机关不统一、登记程序不规范、登记行为缺乏司法性等，因此也影响了抵押登记的效力和作用，在立法上关于抵押登记制度仍需不断完善。本文主要从我国抵押登记制度的现状与完善、抵押登记的功能和作

2、用、及其效力、以及权利设立与合同关系和设立抵押登记与抵押权二者关系的角度进行分析和探讨。关键词：抵押权；抵押登记；抵押合同；对抗第三人；登记部门。一、抵押登记制度的基本理论1．抵押登记与抵押权的设立之间的关系抵押权登记是指设定抵押时抵押人或抵押权人持抵押物权属证明等资料到有关主管部门对抵押物上的抵押权状态进行登录记载的民事法律行为。设立抵押权是指依据法律的规定取得抵押权的法律行为。当前从各国立法上来看，抵押权的取得方式主要有三种，分别是：成立要件、对抗要件、混合要件的登记。因为抵押权利都是经过登记的

3、，由此便可推出凡是不经登记的不发生设立抵押权的法律效果，典型的是德国民法。登记对抗要件的相关立法，其关键点在于它的抵押权设立前提在于依据当事人意见，而不是仅凭登记而确定抵押要件，进而没有经过抵押的不具备对抗第三人的效力，此类以法国民法，日本民法为典型。混合要件主义则根据抵押物的不同性质（即抵押物是动产或者是不动产的性质）采取不同的方式，有的抵押物采取登记成立要件主义，也有些是对抗要件主义为登记形式的抵押物。依据我国《担保法》和《物权法》相应的条例，其可以作为区分需要登记的抵押权和仅凭抵押合同取得的抵

4、押权的依据。因此我国立法采取混合要件主义。而且，在现实中抵押权的判定通常涉及极为复杂的权利纠纷。会直接影响到抵押权人和抵押人的关系与利益，因为法律在对其进行界定时就显得非常严谨，在相关的要求上就十分严格，特别是在形式要件上。我国抵押财产主要分为两种，分别是：依据相关法律法规要求，一定要登记在册的财产和资源进行登记抵押办理相关手续的财产。就债物人或第三人有权处分且可用于抵押的范围，可在《物权法》第一百八十条找到依据。其主要有七款，涉及到建设用地使用权；生产设备、原材料、半成品、产品；以及交通工具等，共

5、计七个方面的财产范围。与此同时在此法中的第一百八十七条对于正在建造的建筑物抵押登记又做了明确的要求。明确其必须要办理登记。在其后的第一百八十八条及其本法中，有对涉及建造的船舶、航空器领域的相关抵押内容做了进一步说明，意味其抵押权的生效以合同为依据。如果没有经过登记，将不具有对抗第三方的功能。与此同时，《物权法》还对不能进行抵押的财产做出了反向规定，可细分为六个款项。其中最为常见的有土地的所有权，以及耕地、宅基地等关乎农民基本生存问题的用地，以及作为公益用途的诸如学校等单位的用地及设施等等。据此，我们

6、便不难看出，对于抵押物的范围界定，法律上的规定是非常明确的，同时还对抵押登记的法律效力做出了具体详细的规定，抵押登记对取得抵押权也起到了非常重要的作用。2．抵押登记与抵押合同的关系与此同时，在《担保法》还就抵押登记和抵押合同二者的关系做了明确规定，其产生依据为抵押物的属性特征。（1）普通动产抵押《担保法》第43条中明确提出当事人的抵押物如果处于其他财产范围划分内，其抵押登记的办理行为应当是采取自愿的。而且合同的正式生效期就是合同签订的那天。同时依据此条款，进一步指出其他的普通动产的抵押不受抵押登记的

7、影响，相对独立，生效的时间以合同订立的时间为主要依据。就是说，抵押权人从合同生效之时取得抵押权。（1）不动产及特殊动产抵押在《担保法》第41条中明确指出，抵押财产符合本法第四十二条规定的财产，当事人应当办理登记。且抵押合同的生效时间即为登记日。而且登记合同的生效时间与抵押权利的被赋予时间是一致的，同步生成。因此要想获得抵押权利就必须在此之前完成抵押登记，也只有这样才能保证合同具有法律效力。我认为担保法第41条规定是一个重大的立法失误，把抵押权的生效和抵押合同的生效相混淆，抵押合同是否生效固然要适用《

8、合同法》之规定，合同的生效要件主要有：当事人意思表示一致，内容合法，当事人均具有民事行为能力。而抵押权的设立主要有依登记行为取得和依抵押合同取得两种方式，适用的是《担保法》的规定。因此抵押合同的生效与否与抵押权有无登记毫无关系，而且还有一处诟病，那便是在发生债务人或由第三人提供财产，在这种情况下与债权人签订了抵押合同。但是之后因为前二者因各种理由拒绝了后者对抵押物进行登记的请求时，将出现债权人的登记请求被驳回，对方不履行抵押合同中所述义务的情况。这与《担保法》的规定是