农村土地承包的发包主体和发包原则----评《农村土地承

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1、农村土地承包的发包主体和发包原则----评《农村土地承包法》的立法缺陷　　农村土地承包的核心是家庭承包，所以，《农村土地承包法》的宗旨也是“为稳定和完善家庭承包经营的基础、充分结合的双层经营体制。”《农村土地承包法》在第二章用了五节共32条详细规定了“家庭承包”的具体内容，占《农业承包法》65条的将近二分之一，而在第三章仅用了7条规定了“其它方式的承包”，由此足见家庭承包在农村土地承包、《农村土地承包法》中的地位和份量。《农村土地承包法》这种近乎畸形的立法结构，也彰影了其立法上的不足，即忽视了“其它方式的承包”的地位和作用。在《农

2、村土地承包法》中对“其它方式的承包”规定的不够详尽、具体，缺乏可操作性和指导性，不能从立法上解决“其它方式的承包”在实践中存在的矛盾和问题。尤其是和“家庭承包”相比，明显短腿，这恐怕是《农业承包法》存在的最明显的缺陷与不足。现以农村土地承包的发包主体和发包原则这两《农村土地承包法》中的最核心问题为例详述于后。　　一、《农村土地承包法》在发包主体上做出了与《土地管理法》不尽一致的规定，制度设计缺陷使发包(主体)纠纷大量发生。　　《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经

3、营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”　　该条将农民集体所有的土地分为三种情况：　　1、村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理。　　2、属村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。　　3、乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。　　《土地管理法》将农民集体所有划分为乡、村、村民小组(这是从“行

4、政”角度分类，从经济角度则是乡农民集体经济组织、村集体经济组织、村内农村集体经济组织。)三级所有是十分清楚和明确的。经营、管理者明确了，农村土地承包的发包主体自然就明确了：属乡(镇)农民集体所有的土地，由乡(镇)发包;属村农民集体所有的土地，由村发包;属村内农村集体经济组织或村民小组所有的土地，由村内农村集体经济组织或村民小组发包。　　在《村民委员会组织法》出台前，村下设第一、二等经济社，《村民委员会组织法》出台后改称第一、二等村民小组。《土地管理法》所称的第三种发包主体就是由村内的第一、二等经济社或村民小组发包，而不是由村民委员

5、会或村集体经济组织发包。但第三种发包方式需有一个前提：即原来属村民委员会(或村集体经济组织所有)，后明确划分到村以下的第一、二经济社或村民小组所有。　　《土地管理法》的上述规定是从所有权的角度而不是从发包方式的角度进行的划分和规定，也就是上述规定对“家庭承包”和除此之外的“其它方式的承包”是都适用的。　　而《农村土地承包法》却是从承包方式的角度对发包主体做了划分和规定。《农村土地承包法》将《土地管理法》的上述内容规定在了第二章“家庭承包”中，而在第三章“其它方式的承包”中，却没有发包主体的规定，而《农村土地承包法》中又没有“家庭承

6、包”中关于发包主体的规定适用“其它方式的承包”，这显然在立法结构和技术上出现了缺失。在从内容上看，就发包主体问题，《农村土地承包法》也做了与《土地管理法》不尽一致的规定。　　《农村土地承包法》第12条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”　　如果把《农村土地承包法》的上述规定和《土地管理法》

7、第10条加以对照，就会发现有以下不同：　　1、没有规定乡(镇)一级农民集体所有土地的发包主体。　　2、在保留了《土地管理法》规定的第一、二种发包主体的同时，又规定了“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地所有权。”而问题也就出在这里。照此规定，分属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，也可以由“村集体经济组织或村民委员会发包”，只是“不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地所有权。”如果真的如此，问题也便由此而来：　　(1)、《土地管理法》及该法、该条也明确规定了“已经分别属

8、于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包”，有何必要再规定村集体经济组织或村民委员会去发包已经“分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的”土地?　　(2)、从土地所有权、使用权的角度，《