公立学校权力结构分析

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1、·专论·政治与法律!##$年第%期公立学校权力结构分析张驰韩强&华东政法学院，上海!###’!(摘要：公立学校的法律治理取决于有关学校的多重法律关系的理顺和规范。实践经验表明，影响学校法律治理的法律关系主要有两类：一类是外部法律关系；一类是内部法律关系。外部法律关系涉及到学校和政府以及其他国家机关、社会组织的关系，是外部公权力作用于学校的反映。内部关系则是学校内部的治理结构问题，主要解决学校内部机构设置、职能分配等方面，更进一步体现为学术权力和行政权力在竞争中共存的局面。关键词：外部权力结构；内部权力结构；

2、学术权力；行政权力中图分类号：)*$+文献标识码：,文章编号：-##%./%-!&!##$(#%.##!".-#一、公立学校在法律上的定位对公立学校的法律定位各国和有关地区在理论和立法上均有不同做法。其中，具有代表性的学说有三种。&一(公法上的营造物说它以大陆法系德国、日本等国和我国台湾地区为代表。所谓“营造物”，按行政法学通常观点定义为，掌握在行政主体手中，由人与物作为手段之存在体，持续性的为特定公共目的而服务。!“营造物”与其他诸如公共设施、公共设备等概念不能混为一谈，营造物依独立性程度的差异，可分为非

3、独立性的营造物或营造物机关如中小学；独立性营造物如营造物本身就是行政主体；部分独立性营造物。"营造物依含义的范围，又有广义和狭义之分。前者指行政主体为达到一定目的，以人和物的构成而继续设置的设备。后者仅指在广义营造物中，直接供一般公众利用的那一类。这种营造物是行政主体，依其设备，在合乎人民的种种利益之下而达到行政上之目的。#公立学校属公营造物范畴。公营造物与其设立者之间的关系是，设立营造物的行政主体依计划对其加以领导并监督，以确保公营造物利用者应有的权益。公法上的营造物说的根本点，在于否认公立学校具有法人资

4、格，将公立学校作为国家公权力的附属物。这与德国、日本等大陆法系国家早期将教育权视为纯粹公权力而由国家垄断的国家政策有密切关联。$而今公法上的营造物说尽管在德、日等国和我国台湾地区已成为旧说，但其仍作者简介：张驰，男，华东政法学院教授，硕士研究生导师；韩强，男，华东政法学院民商法硕士研究生。·!"·有一定的影响力。譬如，日本依《国立学校设置法》设立的国立高等学校（性质上属《国家行政组织法》第#条规定的“文教设施”）和由地方公共团体依条理设置的公立学校皆无法人地位，被称为“非独立营造物”。!$二%公法法人说$有

5、学者主张将其称之为“公务法人”"%时代的变迁，使原先奉行公立学校是公法营造物的国家如德、日等，逐渐对公立学校乃至公立教育的性质加以反思，以适应不断变化的社会发展和国际竞争的需求。这些国家认识到，不承认公立学校的独立主体地位，一味垄断教育权会妨碍教育的发展，限制本国在国际上的竞争力，使本国的教育体制和学校制度丧失应有的活力，#于是便纷纷改弦易张转而采用“公法法人说”。例如德国《大学基本法》第&#条规定：“大学为公法社团，亦同时为国家设施”。大学为公法社团，依行政组织法的分类，归属于公法自治团体，有自己固有的事

6、务，负自己责任，依自己机关处理自治行政。而公法人的含义又是指本于国家之意思，为公共目的，依据法律或法律之授权而设立，具有独立权利能力之法人。$法国也承认公立高等学校为公法人，属于《高等教育方向指导法》和《高等教育法》规定的“科学文化和职业公务法人”之列。近几年的日本也开展了大学独立行政法人化改革，承认公立学校的法人地位。%我国台湾地区将公立学校定位独立法人的呼声亦日渐高涨。&英美法系概念上无公法人和私法人的分野，但长期以来英国依设立的依据为标准，将依国家法律或通过国家特许状建立的自治团体，纳入英国行政法中的

7、公法人，故部分公立学校也具有独立法人地位。美国公立学校的种类较多，但并不都有独立的法人资格，只有那些依据州宪法设立的自’()治大学才具有公法人的地位。“公法法人说”较“公法上的营造物说”的进步之处，在于承认公立学校具有独立的主体地位，尊重学校的办学自主权，一定程度上反映了教育、教学规律，这对促进教育发展、增强学校活力均有助益。但公立学校被称为公法人有其自身特点，与机关法人或纯粹行政主体仍有不同。’(*$三%事业单位说事业单位是一个具有中国特色的法律概念，指从事非营利性的、社会各项公益事业的各类法人。因在制定

8、法层面我国不像大陆法系那样，有公法人和私法人的划分，故我国所称的事业单位与理论上的公法人并不完全等同。然而，作为事业单位法人的一种，公立学校往往是根据法律直接设立，更重要的是以往人们一直认为教育权是国家主权的一部分，理应归属于国家。举办教育不仅是国家的权力而且也是其义务。国家开办的学校既是国家履行教育职能的表现，又是国家教育权具体延伸的场所。事实上，公立学校与公权力浑然一体。尤其在“大政府，小社会”的体制背景下，