《鹿特丹规则》下记名提单“物权凭证”功能考探.pdf

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1、华东政法大学学报2010年第6期(总第73期)《鹿特丹规则》下记名提单“物权凭证"功能考探韩立新(大连海事大学)在海商法理论及司法实践中，围绕记名提单是否具有“物权凭证”(documentoftitle)功能的讨论似乎从未停止过。[1]20世纪80年代到20世纪9O年代初，普遍的观点认为提单具有“documentoftitle”功能；20世纪9O年代中期国内有学者发表文章对提单的“documentoftitle”功能提出质疑o[2]因提单之性质影响承运人无单放货责任性质之认定，[3]为了统一司法实践，最高人民法院于2009年

2、3月5日实施的《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《无单放货规定》)第1条声明：“本规定所称正本提单包括记名提单、指示提单和不记名提单”，第3条明确规定：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任”。据此，最高人民法院对记名提单的“物权”性和承运人对记名提单也应凭单放货的做法给予了肯定，使国内对提单和无单放货性质的认识达到相对统一。但是，《鹿特丹规则》第9章对承运人交付货物的规定再次引发提单功能问题的争论。已有学者表示强烈的担

3、忧，认为“《鹿特丹规则》关于‘不可转让运输单证’的规定，彻底推翻了现行‘记名提单’物权凭证的性质”o[4]由此可见，《鹿特丹规则》的产生使原本就复杂的提单的“documentoftitle”功能问题更加扑朔迷离。一、追踪溯源与现实做法要分析《鹿特丹规则》下货物交付的规定是否如有些学者所云，将彻底推翻或冲击记名提单的物权凭证功能，应首先考察记名提单是否是“documentoftitle”，如果记名提单本来就没有“documentoftitle”功能，则根本就谈不上《鹿特丹规则》对此功能的推翻或冲击。(一)记名提单是否是“物权凭

4、证”人们普遍承认可流通提单能流通，可背书转让，是“documentoftitle”，故承运人必须凭提单放货。而否认记名提单是“documentoftitle”的理由与此相对应——不可流通、不可转让，甚至认为它不是提单，而是海运单(SeaWaybil1)，故承运人不需凭记名提单交付货物。[1]我国对“documentoftitle”有不同翻译，如物权凭证、所有权凭证、占有凭证、权利凭证等，除引用他人的观点而使用了“物权凭证”或“所有权凭证”等词外，笔者暂且使用英文，以避免误解。国际货物买卖下货物所有权的转移依据合同约定和当事人

5、的意思表示而确定，转让提单不能得出一定转让所有权的结论。通常情况下，在没有约定所有权保留条款时，买方向银行付款赎单时起所有权转移给他。从这个意义上说，笔者比较赞成把“documentoftitle”译为“占有权凭证”，买方能够证明其具有所有权的，才起到“所有人凭证”的作用。但我国学界传统上习惯把“documentoftitle”叫“物权凭证”，故本文标题采此说法。(2]参见李海：《关于“提单是物权凭证”的反思》，载中国海商法学学会：《中国海商法年刊》(第7卷)，大连海事大学出版社1997年版。[3]围绕提单是否是“物权凭证”

6、，承运人的无单放货责任可能被认定为侵权、违约或侵权与违约的竞合。[4]夏庆生：《(鹿特丹规则)对卖方(货主)的影响》，载《中国海商法年刊~2010年第2期。《鹿特丹规则》与国际海上运输法律的统一化1．不可流通是否影piXiE名提单“物权凭证”功能实际上，纵观有关国际公约、国内立法，对我们通常所叫的“可转让提单”、“不可转让提单”的英文是“negotiablebilloflading”、“non—negotiablebilloflading”。《鹿特丹规则》中文版中“可转让运输单证”和“不可转让运输单证”的英文为“Negoti

7、abletransportdocument”、“non—negotiabletransportdocument”。我国《海商法》第79条规定“记名提单，不得转让”，其中“转让”一词也是用“negotiability”、“negotiable”。美国《统一商法典》把“documentsofti．tle”分为negotiable和non—negotiabledocumentsoftitle，美国《提单法》也把提单分为negoti．ablebillsoflading和non—negotiablebillsoflading。该法第6

8、条题目为“Transferwithoutne—gotiation”。不难发现，在同一立法甚至同一法条中使用negotiable、transferable或其名词形式，但国内现有文章和国内立法通常把negotiable翻译为“可转让”，把nonnegotiable翻译为“不可转让”，tran