在第八章权利、权力和义务中的

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1、第八章权利、权力和义务——现代法律关系的三个基本内容现代法律是以确认社会主体权利、授予公权主体权力、同时由课以两者相应义务来建构现代社会的正当秩序的，这一秩序是自由、平等、公平、效率与安全等价值的统一体。权力作为法学的基本概念之一近年来正日益受到人们重视。如果说私法的核心是权利、义务的分配，那么公法中的核心问题就应当是权力和权利、权力与义务(责任)的关系。所以，有必要将权力作为与权利、义务并重的基本范畴一起研究。第一节权利、权力和义务的概念一、权利的定义结构与分类（一）权利的界说1.权利概念在中国的长期缺失在古汉语中，“权”，权衡、选择之意；“利”，利益之谓。古汉语中之“

2、权利”为一动宾结构，意为权衡利害，并未成为法律概念。“欲王权利、且恶王权害”(《墨子·閒诂)中的权利就是这个意思。中国古代法中也无与权利相类似的概念。究其原因，因为权利意味着人的自由及其自主性、地位的确定性和和和不可侵犯性，其他社会主体，特别是公权力对它有承认保障的义务，这与中国古代绝对王权观念和极端专制的社会不相容。在中国古代社会，只有君主—人是社会的主人，天下万物包括其他所有的人都是他的财产客体，其他的人就自然无权利可言。官吏，包括一人之下万人之上的宰相，也只是皇家奴才、甚或是他的财产，在王权面前只有服从的份儿。至于高官厚禄作为利益；那只是皇帝的恩赐，可随时剥夺，哪有

3、分毫权利?官吏如此，遑论平头百姓!至20世纪初，梁启超作《管子评传》时，仍在古义上使用“权利”。孙中山推翻帝制，开启民国以后，权利观作为一种法律观念方在法学界被接受、传播。但权利作为法观念乃十足的舶来品。特别提醒：中国古代没有权利法观念并不等于其时没有利益界限，在社会主体间、特别是平等主体间“正当利益”的要求还是存在的。这里说的没有权利是相对于君权而言。平等主体之间的某些正当利益还是能得到保障的，这正是法律的重要作用，这也是一个有专制政府存在的社会优于无政府社会的地方。但是这些利益保障的程序与权利还是有相当距离的。大凡一个完全的权利应具有双重功能：一是对抗平等的社会主体，

4、二是对抗公权力。中国古代社会的利益与现代权利的不同之处在于它是不完全的、残缺的：它只能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。2.西方权利观念产生与发育权利观念在西方发育较早。早在古罗马，权利观念即已生长，并发育出一套权利主体及其权利能力、行为能力的制度。西方人的法观念与正义不可分，法的目的在于保障“正当的”权利(jus)，而一切受保障的、在外部世界实施行为的权能就叫ius(权利)。西方法律现代化的重要成果之一是将权利作为法律的核心。在法学上承认“法学即权利之学”(莱布尼茨语)。康德以“权利”统帅其法哲学体系。在法律体系上实行“私法优先”，私法者权利之法也。政府权

5、力的设立是为了保障“权利”。在拉丁语和现今德语、法语、俄语中，权利与法同出一源，英语Right也有“正当”之意。3.关于权利本质属性的八种学说康德在谈及权利的定义时说，问一个法学家什么是权利，就如问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”庞德说过：“在法学和法学文献中没有一个词比权利更加含糊不清。”“法学之难，莫过于权力也！”《牛津法律大辞典》中的“权利”词条的撰写人沃克不无怨气地写道：权利“

6、这是一个受到相当不友好对待和被使用过度的词”。时至今日，权利仍是一个受人尊敬而又模糊不清的范畴。无论中外哪一位法学家、学者对权利所作出的诠释、界说，均未获得普遍的共识；而且几乎每一种其权利定义皆遭到过批评或质疑。以至于有的学者认为，研究权利概念，为权利下定义性界说，常常是出力不讨好的事。然而，作为法学等学科基本范畴的权利，尽管界定起来如此之难，却仍是国内外学界孜孜以求精准的范畴。我国学者张文显在《法学基本范畴》一书中，首次系统介绍了影响最为广泛、最具代表性和主导性的八种权利本质学说，即资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说。这些权利学说，对中国当代

7、相关学界之权利理论影响深远，以至于中国相关学界对权利本质的认识，要么是对某一学说的肯定或认同，要么是对相关学说的概括或折衷。资格说。最初的表述者是格老秀斯。在《战争与和平》一书中，格老秀斯从自然权利的理论出发，把权利看作是作为理性动物的人所固有的“道德品质”。认为权利就是“一个人通过他能够拥有或者公正地做一件事的道德品质”。“由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或正当地做某种事情”。这种权利论在当代西方法学中得到了进一步阐述。很多学者和法学家认为，最好把权利看作资格，即去行动的资格、占有的资格或享受的资格，而不管其客体是什么