【2012司法考试】任海涛卷一讲义之法制史

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1、法制史一、法律思想夏商时期神权法思想。（君权神授、神判、恭天行罚）西周时期周公：“以德配天，明德慎罚”。德的要求：敬天、敬祖、保民。西汉中期至唐董仲舒：“德主刑辅，礼刑并用”。宋代以后朱熹：“明刑弼教”。清末沈家本：“中体西用”(仿效外国资本主义法形式，固守中国封建法传统)。二、中国古代重要的民事立法（一）西周礼与刑礼的精神：“亲亲”、“尊尊”。出礼入刑；“礼不下庶人，刑不上大夫”（强调礼有等级差别，贵族官僚在适用刑罚上有特权）。契约、婚姻与继承契约买卖契约：称为“质剂”。“质”是买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券；“剂”是买卖兵器、珍异之物所

2、使用的较短的契券。借贷契约：称为“傅别”。“傅”，是把债的标的和双方权利义务等写在契券上；“别”，在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半。婚姻婚姻缔结的原则：“一夫一妻”、“同姓不婚”（其生不蕃、附远厚别）“父母之命媒妁之言”。（无媒则为“淫奔”）六礼：纳采（提亲）、问名（询问女方生辰八字）、纳吉（在男方祖庙卜吉凶）、納征（送财礼订婚）、亲迎（结婚）。今日：提亲-定婚-结婚。婚姻关系的解除：“七出”：不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃(父子多赌并盗银)；（主体：“符合七出之条，夫家即可休妻之”）“三不去”：有所娶而无所归、与更三年

3、丧、前贫贱后富贵。继承身份继承：嫡长子继承制；财产继承：秦汉以后“诸子均分”（原因）。（二）宋代契约买卖契约分为绝卖、活卖和赊卖。契约与婚姻继承法律借贷契约借是使用借贷、贷是消费借贷。不付息的使用借贷称为负债，付息的消费借贷称为出举。允许妻子在一定条件下（三年不归，六年不通问）离婚或改嫁。继承南宋绝户立继承人，分为立继（夫亡妻在从妻）和命继（夫妻俱亡从其尊长亲属）允许在室女、出嫁女享有继承权。遗腹子与亲生子享有同样的继承权。三、中国古代重要法典及其特色刑书、刑鼎“铸刑书”郑国子产；第一次。“铸刑鼎”晋国赵鞅；第二次公布成文法。法经内容魏国李悝

4、所作。《盗法》、《贼法》，体现了“王者之政莫急于盗贼”的思想。《具法》，起着“具其加减”的作用，相当于近代刑法典中的总则部分。地位中国历史上第一部比较系统的封建成文法典，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。姓名曹操魏爱吃米，五台涨肚王乏力。二十当官鞭揍死，十二大罪刑明吏。《魏律》该律共18篇。姓名曹操爱吃米将“具律”改为“刑名”，置于律首。“八议”入律（亲故贤能,功贵勤宾）。《晋律》五台涨肚王乏力“准五服制罪”；初设御史台；又称《泰始律》，张斐、杜预为之作注；形成20篇。在刑名后增加法例律，丰富了刑法总则的内容。《北魏律》二十当官

5、鞭揍死该律共20篇，“官当”制度(南陈也有)，鞭、杖入刑，确立死刑复奏官当起源于《晋律》中的“杂抵罪”，即用夺爵位、除名籍和免官来抵罪。在南朝的陈出现了正式的“官当”名称。《北魏律》首次将“官当”制度列入法典。《北齐律》十二大罪刑明吏，12篇，初设大理寺，“重罪十条”，“封建五刑”，名例篇置于全律之首，承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。《开皇律》规定了“十恶”。确立了封建制五刑（笞、杖、徒、流、死），以劳役刑为主。《贞观律》确立了唐律的主要内容和风格；增设了加役流制度。唐律疏议唐高宗：《永徽律》；法律解释解释与律文同时颁布，称为《永徽

6、律疏》。最高水平《唐六典》唐玄宗开元年间制定，首次规定法官回避制度。《宋刑统》历史上第一部刊印颁行的封建法典。最早唐《大中刑律同类》“以刑统律令格式”编敕具有普遍法律效力。起始于宋太祖《建隆编敕》。神宗后“以敕破律”、“以敕代律”。《大明律》形成了以名例、吏、户、礼、兵、刑、工等七篇为构架的格局。《明大诰》一部特别刑法，表达了朱元璋重典治国的思想和主张。家藏一本免罪一等。《大清律例》乾隆五年完成。以《大明律》为蓝本，最后一部封建成文法典，集大成者。清代的例分为条例、则例、事例、成例等名目。大清会典清朝康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪“五朝会典”。

7、继承唐明会典四、中国古代重要的司法原则朝代司法原则秦朝以身高确定刑事责任能力。诬告反坐。汉朝上请：始于汉高祖（“郎中有罪耐以上，请之”），到东汉时成为普遍特权。恤刑原则：景帝（“年八十以上、八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之”）。亲亲相隐：正式确立于汉宣帝（），以卑匿尊免罪。《春秋》决狱：“论心定罪”（“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”秋冬行刑（谋反大逆除外）。唐朝区分公罪与私罪（公罪从轻）。类推原则（“举轻明重，举重明轻”）。保辜制度。自首免罪（附条件：犯罪未发；不能“不尽”、“不实”；不适用于越度关、奸、私习天文、折伤人

8、、谋反等重罪；上缴或偿还赃物）；自新减轻处罚。化外人原则（同一国籍的按其本国法，不同国籍的按中国法）。依法刑讯：刑讯方法：（1）使用符合标准规格的常行杖（2）不得超