晨光初现的正当程序原则_4[1]

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1、晨光初现的正当程序原则何海波*何海波，法学博士，清华大学法学院副教授。本文的写作开始于1999年，主要部分是在耶鲁大学法学院中国法中心访问研究期间完成。写作过程中先后与十多位法官进行了访谈和讨论。清华大学法学院研究生管君协助我统计了《人民法院案例选》上的全部行政案例。耶鲁中国法中心的ThomasKellogg和JeffreyPrescott、学友余凌云、程金华、宋华琳、王贵松等阅读了初稿，并提出修改意见。文章的修改稿还曾经在中国法学会行政法学研究会2008年年会上做过报告，得到多位学者和法官的指正。作者感谢中国法中心为研究提供的便利

2、，感谢行政法官为我提供的信息和观点，感谢评论者提出的修改意见。当然，所有错误由作者本人负责。在法律、法规和规章对行政机关应当遵循的程序没有明确规定的情况下，法院能否根据正当程序原则去审查行政行为的合法性，是观察当前中国司法的实际职能和法律发展的一个窗口。文章通过统计《人民法院案例选》上行政判决所用的法律依据，分析田永案件、刘燕文案件、张成银案件等十余个有关行政程序的代表性案例，结合对法官所做的访谈，勾勒了一幅正当程序原则在司法实践中的发展图景。在过去十多年中，“违反法定程序”已经成为行政行为司法审查的重要根据，法官在法律缺乏明文规定

3、时运用正当程序原则判案的意识和信心也不断增强。通过个案判决的“涟漪效应”，正当程序原则在司法审查中获得了比较广泛的认可，开始成为中国法律的一部分。这一事实显示了中国法院在相对局促的空间里的能动主义立场，以及由个案判决所推动的一种法律发展的特殊路径。文章也指出了这种立场和路径的局限。关键词：行政诉讼正当程序原则司法能动主义法律发展导言半个多世纪以前，正值英国一场法律变革的前夜，年轻的公法学者韦德写下了“自然正义的黄昏”，作者忧心忡忡地注视着英国法院在行政程序司法39审查上的倒退。WilliamWade,“TheTwilightofNa

4、turalJustice?”67LawQuarterlyReview103(1951).而几年后彻底刷新英国司法审查面貌的的那场变革，恰恰是以程序正义原则的勃兴为开端的。Ridgev.Baldwin[1964]AC40。对英国自然正义原则衰落和勃兴的概略描述，参见何海波《英国行政法上的听证》，《中国法学》2006年第4期。再过几年，美国联邦最高法院也发动了“正当程序革命”SeeGoldbergv.Kelly,397U.S.254(1970).，不但扩张了正当程序原则的适用范围，也推动了行政法的整体发展。此后，随着最高法院整体上变得保

5、守，行政程序的扩张似乎也出现了逆流。RichardPierce,“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s?”,96ColumbiaLawReview1973(1996).而在大陆法传统的日本，行政程序也成为行政法日益重要的一部分。关于日本的讨论，参见朱芒《论行政程序正当化的法根据：日本行政程序法的发展及其启示》，《外国法译评》1997年第1期。不同的故事讲述同一个主题：正当程序是法律发展的一部分，也是法律发展的一面镜子。今天，在一个相当不同的法律传统中，我们将看到一个精神相似的原则——我们称

6、之为正当程序原则——正在中国蓬勃生长。在涉及正当程序的多个司法判决中，江苏省高级法院2004年的一份判决尤其值得注意。该判决声称：“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见……”江苏省高级人民法院行政判决书，（2004）苏行终字第110号。此处引用的是《最高人民法院公报》2005年第3期上刊载的文字。在中国法律发展喧闹杂乱的背景中，这是一个微小却鲜亮的举动：在没有制定法依据的情况下，法院公然引入了正当程序原则。它昭示

7、正当程序原则在中国的司法实践中获得了明确的身份，也暗示法院在行政诉讼实践中能动主义的姿态。在中国的法律传统中，程序观念的稀薄、程序制度的简陋几乎是公认的。当清末和民国时期，现代意义上的行政法开始植入中国，却不包含正当程序的概念。关于中国行政法学的知识背景，可参见何海波《中国行政法学的外国法渊源》，《比较法研究》2007年第6期。即使到1980年代，行政法学重建之初，中国学界对正当程序还完全陌生：在法学辞典里，法律程序仅仅指诉讼程序《中国大百科全书·法学》，大百科全书出版社1984年，80页（“凡规定实现实体法有关诉讼手段的法律为程序

8、法，又称诉讼法”）；《法学词典》，上海辞书出版社1984年，914页（程序法是“为保证实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的诉讼程序的法律”）。两部权威法学词典都没有“行政程序”词条。；在行政法教材中，对行政程序可以不置一词39王岷