具体的民间法刘作祥

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1、具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察刘作翔内容提要对于一个处在转型时期的社会而言，国家法和“民间法”的关系是一个绕不开的难以回避的理论问题和现实问题。本作者通过对发生在现实中的中国和外国的一些“民间法”案例的介绍和分析，试图得出一个结论，即“民间法”是具体的，而非抽象的。由此认为，我们很难在极其抽象的意义上对“民间法”作出一种理论解说和评判。并由此进而认为，在国家法和“民间法”之间，不存在普遍法则，只存在具体的案例中所体现和表现出的国家法和“民间法”的孰是孰非的问题和判断。作者的以上结论是针对着近几年国内学术界在国家法和

2、“民间法”问题的讨论中对“民间法”无限褒扬的趋向，以及对“民间法”所表现出的一种抽象而虚无的理论评判的研究趋向。并且想着重指出：在国家法和“民间法”之间，重要的不在于它叫什么，而在于它是什么。关键词民间法国家法具体的民间法民间法案例作者刘作翔，男，1956年生，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，法学博士。中国法学会法理学研究会秘书长。吉林大学兼职教授，吉首大学客座教授。（北京100720）“民间法”，广而言之，民间社会规范；简而言之，民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪也。“民间法”这样一个并不科学和规范的名称和概念，这些

3、年却被众多学者挂在口上和留驻笔端，原因可能在于它有一个很形象化的概括，即“民间法”的概括。[①]这一概括言简意赅地表达了人们欲表达的东西，成为学术交往、交流和学术表达的一个“便利”。它有一个参照物和对应物，即那个被称之为“国家法”的东西。有国家法，好像便相应地也应该有个“民间的法”。民间法与国家法相对应，似乎是一组天然的合成，天然的对应物。人们并不在意在具体的语境中它有没有法的要素，即它是不是法。[②]它将除国家制定法之外的、只要能够对人们的行为起规范、指导、约束等作用的大多数非国家性的社会规范（政策也除外）都统统揽入自己的麾下

4、，可谓是一个阵容强大壮观的社会规范组合。顺便说说，“民间法”主要是在以制定法为正式法源的国家和社会的概念。关于“民间法”，这几年在中国法学界议论的也不少了。赞美者有之，讴歌者有之，粉饰者有之，贬斥者有之，中庸者也有之。学者们都急于表明自己的立场，而忽略了具体的民间法——这种人类行为的规则——不在于它叫什么，而在于它是什么。鉴于此，本作者不想再沿袭旧路，做很多的理论阐发和论争（虽然本作者过去也做过一些这样的阐发和论争，但随着这一问题的进展，我发现，大多这些理论阐发和论争有时显得很苍白和无力），而想直接进入到真实的“民间法”中，即具

5、体的“民间法”中去。通过对一些具体的“民间法”的考察，来和读者一起判断“民间法”的是与非。所谓具体的“民间法”，在一般的意义上，是指那些可以被称为“民间法”的规范和规则，但在我的理解中和在本文中所使用的，即指“民间法”案例。这些案例有中国的，也有外国的。一，具体的“民间法”案例及其简析案例一：同姓“鸳鸯”命丧宗族魔掌案情：十多年前，湖北孝感市发生了一起罕见的悲剧，一对刘姓青年男女相爱日久，却因为同族辈分不同，被族里人用“家法”处死，直到十多年后，才在一贯偶然的机会被发现。事发地湖北孝感市刘河村共有615户，2514人，除两户外姓

6、外，其余的住户均是刘姓。1988年冬天，这村里有一对刘姓年轻人相爱日久，已到了谈婚论嫁的地步。男的叫刘元新，23岁；女的叫刘荣，22岁。在得知他们恋爱的消息后，双方的父母和村里人着实大吃一惊。因为按辈分，刘荣要比刘元新长一辈，也就是说刘元新要叫刘荣为“小姑”，刘荣自然要称刘元新为“大侄儿”。尽管从血缘关系上讲，两人已出了“五服”，自由恋爱、结婚即合理又合法，但是双方父母和村里不少人一听说他们还要准备登记结婚，顿时感到如五雷轰顶，震惊万分。在刘河村的刘姓村民眼中，刘元新、刘荣二人要结合在一起，违背了刘氏宗族的所谓“族规”，实属“大

7、逆不道”。1989年春节前后，刘元新和刘荣在刘河村突然间消逝了……光阴似箭，转眼到了1999年，县委派驻工作组对该村进行综合整治。整治过程中，一位神秘的举报人提供了一条令人惊骇的线索：十多年前村里刘荣和刘元新相恋并怀有身孕，遭族人反对双双被捂死掩埋！一起沉埋日久的惨案自此开始显山漏水。办案人员的目光，很快集中在当年任村支书的刘继朝身上。他几年前被招干后当上四姑镇副镇长。被族人敬畏的“刘伯”曾任刘河村支部书记长达10年，在被请到专案组后他交代了实情。1989年春节刚过，刘元新和刘荣还在试图做通双方老人的工作时，一场让这两位恋人猝不

8、及防的暴行，像魔鬼一样张牙舞爪地袭来。参与这场暴行的全是村里刘姓的自家人。时任村支书的刘继朝亲自出马通知村主任刘泽善、村副书记刘世荣、村副主任刘世凤、村民兵连长刘世攀、村会计刘祖年开会。刘继朝说：“元新要与刘荣结婚，闹得整个村子都翻天了。家丑不可外扬，这件事是刘