民商法差异论

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1、民商法差异论向军*向军（1987—），男，湖北秭归人，中南财经政法大学法学院２０１０级经济法学硕士研究生,研究方向:商法学。摘要:民法与商法作为两个既密切联系又相互区别的法律部门,总体来说有以下差异:（一）民法以罗马法原理为基础,商法以马克思主义法学原理为基础;（二）民法是简单商品生产的完善的法,商法是市场经济的基本法;（三）民法是理性建构法,商法是自然发现法;(四)民法以家庭个人利益为本位,商法以市场交易主体利益为本位。关键词：民商法差异；理论基础；经济条件；生成路径；法律本位对于民商法学者来说，“当前最重要的工作，是用民法原理和商法原理将这些法律、法规进行基本的分类和条

2、理化，分清哪些受民法原理指导，哪些受商法原理指导。”王有志、石少侠：《民商法关系论》，载《中国商法年刊》（创刊号），上海人民出版社２００２年版。　而不是在“民商合一”和“民商分立”的问题上争论不休。民商法学者只有摒弃门户之见，在承认商法独立的基础上寻找民商法差异，才能共同服务于中国特色社会主义市场经济。然而在论及民商法差异过程中，学者们所提出的商法特点（诸如交易定型化、严格责任等）一般都并不具有普遍性和特殊性。孰不知，“学者所谓的商法特点不过是某些或个别商事行为所表现出的特殊性，学者们所观察到的不过是商法规范的零散、无序的表象”赵旭东：《商法的困惑与思考》，载《政法论坛》２

3、００２年第１期。。传统民商法学者在论述民商法差异时总是固守调整对象和调整方法的思维。但是他们又无法解释几个法律部门交叉调整同一个法律关系的情形，而以调整方法为标准区分法律部门更是心有余而力不足。笔者学识浅薄，拟从理论基础、经济条件、生成路径和法律本位四个方面作一些论述，以求教于学界同仁。一、理论基础：罗马法原理与马克思主义法学(一)民法的理论基础是罗马法原理“7民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛。东瀛则复从拿翁法典之droitcivil,译名今称．．．拿翁法典起草之际，取罗马justinianus皇帝颁布之规定，法学梁律为蓝本，而剔除其诉讼法部分，定名为droitci

4、vil。”梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社２００４年版，第１４页。　而实际上法语中的“droitcivil”来自于罗马法中的“juwcivile”即市民法，而民法之真正根源是罗马法。陈历幸、杨鹏飞等著：《民法的理念与运作》，上海人民出版社２００５年版，第７页。　大陆法系学者在教授民法之时，总是不厌其烦的向学生传授罗马法原理。中国学者在研究民法理论中也是建立在罗马法原理和中国古代法制的基础之上。在民法的基本精神、原则等基本理论方面，“我们的教师又会解释罗马法，一切从罗马法出发，言必称罗马法，从罗马法中找根据、找原则、找灵感”徐学鹿：《什么是现代商法——创新中国市场经济

5、商法理论与实践的思索》，中国法制出版社２００３年版，第３３１页。。因此，尽管民法具有深厚的民族性和地域性，但是民法作为私法的一个分支，其理论基础仍然是罗马法原理。(二)商法的理论基础是马克思主义法学原理参见:徐学鹿：《论商法的理论基础》，载《南京大学法律评论》１９９９年秋季号。一直以来商法的地位得不到民法学界的承认，在很大程度是由于商法理论基础的薄弱。虽然改革开放后三十年的商法研究中形成了许多新的成果，但是在商法基础理论方面还是有所欠缺，以致于在市场交易中仍然固守简单商品生产时期的罗马法观念。实践中表现为证券金融市场的不发达、商法的资本经营性本质得不到体现等现象。造成这个局

6、面的原因是多方面的，一个重要的问题就是商法学者在研究商法的基础理论时，“不是从马克思主义经典著作的理论宝库中找根据、找答案，而是舍近求远、旁征博引、长篇累牍、不厌其烦，反复论述，不是越说越令人费解，就是肆意加以歪曲，而对于我们手头的马克思主义的经典论述．．．却缺乏认真研究，深刻的领会”徐学鹿：《论商法的理论基础》，载《南京大学法律评论》１９９９年秋季号。。卡尔﹒马克思在《评阿﹒瓦格纳的“政治经济学教科书”》一文中这样论述道，“通过交易获得财物的契约。在这里这个蠢汉（指瓦格纳）完全本末倒置，在他看来，先有法，后有交易；而实际情况却相反；先有交易，后来才由交易发展为法制。．．．

7、这种通过交换和在交换中产生的实际关系，后来获得契约这样的法的形式。”《马克思恩格斯全集》第１９卷，人民出版社１９６３年版，第４２３页。7这一经典论述阐释了商法的基本问题，如商法起源、地位、性质和形式。在马克思眼中，契约就是法律，关于交易的法的形式就是合同，市场交易基本法即商法源于市场交易的实践。同时，交易作为法产生的总根源，说明了调整市场交易关系的法律是法制的核心，在一个社会的法律体系中是不可或缺的。也充分表明，“商法绝不是可有可无的法律，没有商法，就没有市场及市场机制，就没有市场的交易秩序；没有商法，建立社会主义