劳动争议诉讼中的若干问题

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1、劳动争议诉讼中的若干问题上海市高级人民法院民一庭薛文成劳动关系的法律规范现行有效规定：《中华人民共和国劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）、（二）《工伤保险条例》、《工资支付暂行规定》、《最低工资规定》及《上海市劳动合同条例》等目前立法：劳动合同法、劳动争议仲裁法普通民事法律的适用最高法院司法解释的观点劳动部的观点上海法院的实践做法比较法上的态度最高法院司法解释的态度最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释》（一）第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同

2、意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”合同法第62条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条规定仍不能确定的，适用下列规定”）第（四）项的规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。劳动部的观点劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第37条规定：《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原

3、则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。上海法院的实践操作沪高法（2000）44号文件第4条：关于劳动争议案件中是否可以适用民法通则、合同法的法条问题，我们认为，劳动法有自己特定的调整对象，审理劳动争议案件适用法律时应首先适用劳动法的有关规定，没有直接、具体的劳动法律规定的，可适用民法通则、合同法等有关法律中最接近的条款。德国的立法和实践劳动合同的直接法律依据——《德国民法典》第七章第六节（第611条至第630条）关于雇佣合同的规定，至今仍是确认

4、劳动关系的基本判断标准民法典关于合同自由等债法基本原则在劳动关系中也时常得以发挥作用。如个别劳动合同的成立问题上，要约与承诺的规则、意思表示及其解释规则等最低劳动条件、最低工资、最高工作时间、未成年人保护、妇女孕期保护等等问题，即使在个别劳动合同中也是基于法律强制规定确定而无须协商的。这些内容也不允许通过所谓的自由协商加以降低劳动关系与相近概念辨析劳动关系：劳动法确认的合法劳动关系劳动合同关系：基于书面合同的劳动关系事实劳动关系：缺少书面合同的劳动关系劳务关系：劳动法之外的劳务给付关系雇佣关系：雇佣合同基础上形成的关系劳务类合同关系：委托、委任、承揽等服

5、务类合同关系劳动关系的概念界定学说的观点A.为实现劳动过程，而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系——董保华B.为履行劳动合同义务，而发生的职业的和有偿的雇佣关系——史探径劳动关系的概念界定劳动和社会保障部：劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间，因从事劳动而结成的社会关系，都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权

6、利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。认定劳动关系的抽象标准一、争议的主体必须适格。劳动争议的主体应是中国大陆的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体及与之形成劳动关系或建立劳动合同关系的劳动者。二、争议的主体之间订立有合法、有效的劳动合同或者双方虽未订立书面劳动合同，但意思表示明确，有口头约定或

7、其它现实表现的。三、双方履行劳动权利和义务，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动，获得劳动报酬、劳动保护等权利，同时接受用人单位的管理、遵守用人单位的内部劳动规章制度。四、争议的内容和事项必须属于劳动法及其法规调整的范围。认定劳动关系的具体标准沪高法1998年168号沪高法民一2002年6号劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳动关系主体—用人单位一、用人单位只能是单位只有大陆境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等，才可以成为劳动法上的「用人单位」二、用人单位必须合法「非法用工单位伤亡人员一次性赔

8、偿办法」，其中第二条就明确指出，无营业执照或者未经依法登记、备案的以及被依法吊销