国际私法-第十六章

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1、第十六章国际商事仲裁第一节国际商事仲裁概述一、国际商事仲裁的概念国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人依据事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，自愿把他们之间产生的或可能产生的契约性或非契约性商事争议交由常设仲裁机构或临时仲裁庭进行评断和裁决。(一)仲裁“国际性”的判断标准1、以单一的国籍为连接因素。当事人中至少一个的国籍是非内国因素。2、以单一的住所或惯常居所作为判断标准。3、复合标准。以下几种情形属于涉外仲裁：（1）仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体；（2）仲裁协议订立时双方当事人的住所或营业地位于不同的

2、国家；（3）双方当事人的住所或营业地位于相同国家，但仲裁地位于该国之外；（4）仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外或者争议的标的位于国外。《中华人民共和国仲裁法》引入了涉外仲裁的概念，第七章“涉外仲裁的特别规定”中的第65条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁，适用本章规定，本章没有规定的，适用本法其他有关规定。”《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百七十八条的规定来判断涉外仲裁的：凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内

3、的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。涉港、澳、台的仲裁也应参照涉外仲裁处理。（二）“商事”的涵义1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》第1条第3款规定，任何缔约国可以声明，“本国只对根据本国法律属于商事的法律关系，不论是否是合同关系，所引起的争执适用公约。”我国于1986年加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》时的所作的商事保留的声明，中国只对根据中国法律认定为属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用公约。不包括外国投资者与东道国政府之间的争议二、国际商事仲裁的特点自愿性自治性保密性快捷性裁决的强

4、制执行性三、国际商事仲裁的类型（一）临时仲裁和机构仲裁《最高人民法院关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》，涉外案件，当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力，法院不再受理当事人的起诉。（二）依法仲裁和友好仲裁（三）私人间仲裁和非私人间仲裁四、国际商事仲裁机构（一）国际性常设仲裁机构1、国际商会仲裁员ICC2、解决投资争端国际中心ICSID（二）国际性常设仲裁机构1、斯德哥尔摩商会仲裁院SCC2、伦敦国际仲裁院LCIA3、美国

5、仲裁协会AAA（三）我国国际商事仲裁机构1、中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC2、中国海事仲裁委员会CMAC3、香港国际仲裁中心HKIAC仲裁权与调解权仲裁权调解权权力来源双方当事人和法律的共同授权群众自治范围内的双方当事人的合意授权性质在民间性的基础上融入了一定的司法性单纯的民间性效力可撤销性和不予执行性又使仲裁权不得不服从于审判权的权威调解协议的性质定位为“合同”，强化了协议的法律效力，突破了原来的任意性仲裁权与审判权仲裁权审判权权力来源双方当事人和法律的共同授权国家法律的授权行使主体具有民间性质的仲裁庭国家司法机关公开程度除双方当事人同

6、意以外，应当严格遵守保密性原则，不向社会公开有关仲裁案件的任何信息一般应当向当事人和社会公开效力可撤销性和不予执行性又使仲裁权不得不服从于审判权的权威最终的权力，具有最高的法律效力和法律权威仲裁权与行政权仲裁权行政权权力来源双方当事人和法律的共同授权国家法律的授权行使主体具有民间性质的仲裁庭各级国家行政机关性质不属于国家权力，只含有公权因素，具有司法性的特征公权力，是一种国家权力强制性强制性并不突出带有强烈的强制性色彩，借助于强大的国家公权力第二节国际商事仲裁协议一、国际商事仲裁协议的概念与表现形式仲裁协议是指双方当事人合意将他们之间已经发生或者

7、将来可能发生的国际商事争议交付仲裁解决的一种书面协议。《纽约公约》第2条第1款、当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交仲裁时，各缔约国应承认此项协定。第2款、称"书面协定"者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。《中华人民共和国仲裁法》第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。《<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第1条规定，仲裁法第16条规定的“其他书面形式”的仲裁

8、协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。二、国际商事仲裁协议的基本