强行法的形成：一个动态的视角

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1、分类系号：D990单位代码：10183研究生学号：统2015222089密级：公开强行法的形成：一吉林大学个动态硕士学位论文的视角（学术学位）强行法的形成：一个动态的视角魏TheEmergenceofJusCogens:ADynamicPerspective晓旭吉作者姓名：魏晓旭林大专业：国际法学学研究方向：国际公法指导教师：何志鹏教授培养单位：法学院二〇一八年三月强行法的形成：一个动态的视角TheEmergenceofJusCogens:ADynamicPerspective作者姓名：魏晓旭研究方向：国际公法指导教师：何志鹏教

2、授类别：法学硕士答辩日期：2018年5月25日未经本论文作者的书面授权，依法收存和保管本论文书面版本、电子版本的任何单位和个人，均不得对本论文的全部或部分内容进行任何形式的复制、修改、发行、出租、改编等有碍作者著作权的商业性使用（但纯学术性使用不在此限）否则，应承担侵权的法律责任。吉林大学硕士学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交学位论文，是本人在指导教师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中己经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以

3、明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：日期：《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》投稿声明研究生院：本人同意《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》出版章程的内容，愿意将本人的学位论文委托研究生院向中国学术期刊（光盘版）电子杂志社的《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》投稿，希望《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》给予出版，并同意在《中国博硕士学位论文评价数据库》和CNKI系列数据库中使用，同意按章程规定享受相关权益。论文级别：■硕士□博士学科专业：国际法学论文题目：《强行法的形成：一个动态的视角》作

4、者签名：指导教师签名：2018年月日作者联系地址（邮编）：作者联系电话：摘要摘要自第二次世界大战以来，尤其在《维也纳条约法公约》正式通过之后，强行法开始正式成为国际法的主要议题，并在近数十年来一直保持着充分的热度。目前，国家之国际共同体全体已经接受和承认了强行法存在的合理性与必要性，并因强行法的普遍性、强制性和优先性而将其奉为最重要的国际法规范。然而，即使获得了国际共同体的整体性认同，强行法本质上仍是一个充满矛盾的概念：从历史的角度，被视为源远流长、可追溯至古希腊和古罗马时代的强行法直到20世纪上半叶都不曾被重点关注和讨论，直到

5、国际法委员会开始就“条约法”专题进行研究，强行法的概念才逐渐被确定下来；从逻辑的角度，尽管迄今为止国际共同体仍未就强行法的识别、界定和本质等本体论层面的基本问题达成一致，但一些特定的国际法规范却已经被视为具有强行法特征，一些学者、乃至国家甚至主张编纂强行法规范的具体清单。历史悠久，意味着强行法本应具有深邃的理论基础；普遍认同，意味着强行法可以拥有广阔的发展空间。但如今，强行法已经呈现头重脚轻、根基不稳的“空中楼阁”式的发展，迷失在本体论的迷雾之中。值得庆幸的是，国际共同体已经认识到这一问题。不仅国际法学界对强行法进行了丰富的讨论

6、，国际法委员会也将“强行法”专题列为长期工作方案；与此同时，包括中国在内的世界各国也纷纷对强行法进行表态。因此，当下正是强行法理论发展的关键阶段。鉴于强行法的重要性，作为负责任大国的中国更应当妥善应对、把握机遇、争取话语权，提出合理、具体的强行法观念，从而确保自己对国际法律体系的推动作用和影响力。而问题的关键在于从本体论层面对强行法进行深刻剖析，从而明确强行法的界定与识别。从动态的角度，强行法的界定与识别要求对强行法的形成过程有一个明确的认识。在这一过程中，探究强行法与国际法渊源的关系至关重要；同时，对现有强行法研究路径的批判性

7、借鉴与吸收亦有助于确定思路与方向。整体来看，强行法的形成需要两个阶段：准备阶段和赋值阶段。首先，在准备阶段，原本分属于不同国际法渊源类别的国际法规范需要发展成为具有普遍性的习惯国际法，从而具备强行法的规范性基础；亦即，成为强行法首先要在规范层面满足普遍性习惯国际法的条件；但这并非将强行法与普遍性习惯国际法划上了等号。其次，在赋值阶段，国际共同体会对国际法规范进行衡量，只有从根本上维持国际共同体中国家间关系正常运作、发展及国际和平、安全的国际法规范，以及用以彰显人的权利与价值、并作为“国家与人”间关系基石的国际法规范才会被国际共同

8、体进行赋值，从而成为强行法并得以与其他国际法规范区分开来；这意味着并非所有普遍性习惯国际法都能成为强行法。因此，准备阶段意在形成强行法的规范性基础，赋值阶段则意在将具备规范性基础的国际法规范升华为强行法。强行法不仅摘要需要具备规范的实质性，而且应当在国际共同体中