法人类学视角的法：静态与动态

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1、.描述：【内容摘要】法律界定的不问，是不同法学流派展开其作业、并呈现给世人以不同法律知识和法学理论的逻辑前提。法人类学虽然是崇尚经验和事实描述的学术流派，但它并不排斥对法律概念的关注——因为法律的事实描述不能自动回答什么是法律的问题。不仅如此，法人类学发展史上的一些大师对法律在各自立场都做出了符合人类学命意的解释。法人类学视角的法，可二分为两个观察视角，在静态的视角上，它体现为接受、规范、拘束和可诉四方面；在动态的视角上，它叉体现为地域、文化、多元和流变四方面。【关键词】法人类学；法律文化；法律概念；法律特征作为法学的基础性概念，法是什么?这是法学研究中的一个永恒话题，同时

2、也是学者们议论纷纭、但又莫衷一是的话题。恰如哲学研究中，哲学是什么，在文化学研究中，文化是什么一样，是个极具诱惑力，但又让人深感“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”的问题。站在分析实证芒义视角，抛开国家法的法概念，便觉空洞无物；站在自然一价值法学立场，则舍弃自然法或价值关照的法，可谓非法；站在社会学法学立场，法主要不是纸面的规则，而是行动中的规则(法)⋯⋯如此等等，不一而足。那么，法人类学视角的法又是什么?在一定意义上，这是奠定并进一步开发法人类学的基石概念。一、法人类学需要法的概念吗?作为一种只关心有关初民社会法律的事实并加描述，而不太关注对事物(法)定性的学问，法人类学是

3、否需要法的概念?这是颇有争议的问题。把法律仅仅当作事实的观点，强调无须给法律下什么定义，只需要阐明事实，让事实自己张开嘴巴“为它自己说话”就行。但主张在事实中抽象出一般理论问题的学者则主张，尽管对法人类学而言，事实永远是言说的基本根据，但能否在事实巾对法律给出一个定性的描述，仍然是法人类学研究剑一定程度后需要面对的问题。当代法人类学的著名学者霍贝尔在研究初民的法律时，就持后一种立场，并对法人类学视角的法律给出了一个基本的界定。这种争论给我们的启示是：一方面，事实果真会自己说话吗?众所周知，无论是在法人类学视野所观察到规范事实，还是在其他视角观察到的事实，都是经过了主体主观过

4、滤的事实。纯粹客观的事实并不像人们开口说话，也不会自我开口自说自话。只有经过了主体主观世界过滤的事实，才能经由主体替它说话。因之，抛开主体的观察、加工和语言提炼，事实只是一种自在的存在，不会变成一种自觉的存在。这样的常识，在古典中国的哲学论辩中，特别是有关心物之辩中，已有较为充分的展开。-..不但如此，在当代诠释学视野中，不带有前见的理解是不存在的，甚至前见是理解得以成立的前提。即便所谓摒弃了先人为主的人类学视角的事实描述，也不可避免地是带有前见的一种理解形式。例如在研究样本的选择上，一位人类学家究竟着眼于研究哪个民族、哪个地方或哪个部落的法律问题，往往并非随机的，而是有计

5、划的结果。同时，对不同民族、不同部落或不同地方用以解决纠纷的机制，运用现代人所熟知的法律这样的词汇命名，本身表明前见在法人类学者采取研究行为之前即有的作用。而法人类学者展开研究的知识素养、专业基础等等，都构成他们理解法律的重要基础——为什么法人类学者视角的法，与价值法学者视角的法、或者规范法学者视角的法会轩轾冲突?原因或许就在于其知识基础和前见的差异。所以，法律人类学同其他一切理解形式一样，不可能不带有人类主观因素对事实的过滤。法人类学者所能描述的，仅仅是对自己看到、听到或观察到的事物的描述，不可能如空想主义者那样虚构事实进行描述，这已经证明了法人类学追求纯粹事实描述、让事

6、实本身说话的虚妄，反而表明法人类学者操纵事实，并让事实代替其说话的真实，即前见的真实。所以，笔者想在此借用伽达默尔对前见的正名(尽管伽达默尔本人把前见二分为合理的和不合理的，但笔者以为，即使不合理的前见，对一位具体的理解者而言，仍然支配着他对事物的理解)，说明不带有前见的纯粹事实的描述，或者让事实说话本身的空想。同时阐明法人类学对法概念的需要——法人类学视角的法概念不是由法的事实所表明的，而是由人类学描述和理解的事实所表明的，既然如此，为何不能进一步在本质上得出一个法人类学视角的法概念?请看伽达默尔的如下论述：“在理性的绝对的自我构造的观念下表现为有限制的前见的东西，其实属

7、于历史实在本身。如果我们想正确地对待人类的有限的历史的存在方式，那么我们就必须为前见概念根本恢复名誉，并承认有合理的前见存在。”“实际上前见就是一种判断，它是在一切对于事情具有决定性作用的要素被最后考察之前被寄予的。在法学词汇里，一个前见就是实际终审判断之前的一种正当的先行判决⋯⋯”“所以，前见⋯⋯并不意味着一种错误的判断。它的概念包含它可以具有肯定的和否定的东西。”由此可见，只要事实被装置于主体的大脑，经过主体认知的过滤，则对法律从事实世界概念领域的提升，就是不可避免的。或者说，概念本身是学者描述事实的方式，任何