论普通法对香港基本法实施的影响

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1、论普通法对香港基本法实施的影响——以陆港两地法律解释方法的差异性为视角姚国建2011-12-3016:53:36　　来源：《政法论坛》(京)2011年4期第62～73页　　【英文标题】AnalysisontheImpactoftheCommonLawontheImplementationofHongKong’sBasicLaw:TakingthePerspectivesoftheDifferencesbetweenMainlandandHongKong’sLegalInterpretation　　【作者简介】姚国建，法学博士，中国政法大学法学院副教授。　　【内容提要】香港回归后普通法传统得以保

2、留，同时基本法成为特区的宪制性法律，故此普通法与基本法在香港特区共生。在普通法环境下实施的基本法不可避免地受到普通法的影响，其中法律解释方法是普通法影响基本法实施的面向之一。从初期的目的解释向后来文义解释方法的转变表明了特区法院对基本法解释的普通法立场。与之不同的是，全国人大常委会一直秉持立法原意解释方法。解释方法的差异性导致陆港双方对基本法理解的不一致，并引发诸多争议。但这并不意味着两者的不可协调。在充分认识双方法律解释方法差异性的同时，以善意的姿态理解对方，有意识地进行自我调整，将能够寻找到双方的契合点，消弭因法律解释方法的差异性所导致的对基本法实施的不利影响，实现基本法解释的确定性和稳定

3、性。【关键词】香港基本法/普通法/文义解释/原意解释　　　　《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称“基本法”）规定，香港回归后实行的各项制度和政策均以基本法为依据。基本法还具体规定了特别行政区的政治架构、居民的基本权利和义务等内容，因而被称为特区的“宪制性法律”①，从而改变了香港回归前的不成文宪法体制。同时，由于英国在管治香港期间将普通法移植到香港，形成了隶属于普通法系的香港法治。根据基本法，特区成立之后包括普通法在内的香港原有法律基本保持不变。这样，普通法与基本法在香港特区共生，二者不可避免地相互作用与影响。一方面，基本法为特区确立了新的宪制框架，普通法将在新宪制框架下被适用，基本法将

4、影响着普通法理念与规则体系的调整与发展；另一方面，基本法作为全国性法律主要在普通法环境下实施，普通法不仅作为一种规则体系影响着基本法的实施，更重要的是其作为一种法律思维模式对基本法施加影响。　　从香港回归后的司法实践看，基本法和普通法总体适应良好，但也不可否认两者之间存在明显的紧张关系，并引发了各种法律争议，这其中一个重要原因在于陆港两地基于各自的法律传统与理念，采用不同解释方法，致使对基本法的理解产生差异。本文以基本法解释方法为切入点，梳理陆港两地对不同法律解释方法的运用，探究背后的原因，并分析由此对基本法实施产生的影响，寻求消解两者之间紧张关系的对策，这对于维护特区普通法传统和基本法的权威

5、都有裨益。　　一、普通法的要义及其法律解释方法　　（一）基本法对普通法的保障　　英国人在占领香港后就将普通法移植过来，其目的在于在香港确立适应其统治需要的政治秩序。②而且，在民主化成为世界性潮流后，英国人为了克服其殖民统治因缺失民主制度造成的正当性困境，在香港大力发展法治，以确保其统治的合法性。③因而香港地区成为名副其实的普通法地区。1984年中英《联合声明》确立了香港回归后“现行的法律基本不变”的原则，④基本法恪守了《声明》中的承诺，对普通法在香港的存续提供了充分保障。特区成立后，香港法制的最大变化在于基本法的实施。基本法是宪制性法律，这也决定了普通法赖以存在的基础发生了变化。基本法规定，普

6、通法除同基本法相抵触或经特区立法机关作出修改外，予以保留。这表明，普通法是在基本法统率之下的特区法律体系的组成部分，凡与基本法相违背的普通法均不属于特区的普通法。因此，基本法效力高于普通法。基于这一宪制架构，基本法为普通法提供了合法性基础，保障了普通法在特区的存续。具体表现在以下几个方面：　　第一，基本法保留了普通法的规则体系。基本法规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关做出修改者外，予以保留。”这是保持香港法治传统持续和稳定的可靠保障。为了明确“原有法律”的具体内容，全国人大常委会在香港回归前开展了对条例和附属立法的审查工作

7、，绝大部分制度得以保留[1](P.388)。这一审查基本没有触及普通法，没有对判例这一普通法的最重要形式进行任何的审查。有学者指出：“基本法在香港的实施……确保了（内地）99％以上的法律不在香港实施。”[2](P.388)因此，中央对香港原有法律所采取的适应性措施对香港普通法的冲击几乎是不存在的。　　第二，基本法保障了普通法的基本理念和精神。具体包括：（1）基本法维护了普通法的判例法精神。基本法规