普通法对香港政制的影响浅谈

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1、普通法对香港政制的影响浅谈　　一、解释与造法　　在普通法国家，无论法官还是学者均认可法官解释权的存在。美国最高法院大法官斯卡利亚在接受访谈时说道:在民主制度下，最高法院的职能就是公正、忠实地解释宪法和法律的含义，使之符合立宪者或者国会的意图。最高法院的职能就这么简单，除此之外，别无其他。另一位最高法院大法官阿利托也说道:最高法院的主要职能是什么?如果我没有记错的活，答案非常精炼:解释与适用美国的宪法和法律。美国人民相信我们能够公正、客观地解释与适用法律。这也是我们的神圣职责。　　1.司法立法　　普通法是判例法，也

2、是法官法，其突出特征是法官依据先例享有规则创制的权力。这一规则创制等同于立法，为此，美国学者将法官称为法律的发现者。斯卡利亚《解释这回事:联邦法院与法律》一书是阐述何为普通法及捍卫文本解释方法颇有影响的著作。在该书中，他引证前人的著作着力指出，普通法是法官法，法官法是一种特别的立法。并且指出，普通法在严格意义上有违民主之嫌。依据孟德斯鸠的权力分立理论，如果法官是事实上法律的制定者，则其代替立法者立法就违反权力分立和民主。这也是为什么早期普通法坚持法官只是法律的发现者而非创制者的原因。但是，随着20世纪法律现实主义

3、的兴起，人们逐渐承认法官在事实上制定了普通法，并且各州有其自己的普通法。美国法学家拉兹在描述法院的活动时将审判视为两种完全不同的过程组成:一个是适用法律，另一个是法院通过立法性的自由裁量活动造法。在创制新法时，法院有完全的(或在某些案件中有指导性的)自由裁量权根据自己的是非观来判决案件。这里法官的形象是立法者。拉兹明确指出了法官造法的性质是立法权力。在其立法权力被允许的范围内，法院之所以与法院之当为和立法者一样，也就是说，法院应采纳那些他们认为最好的规则从本质上讲，这一点完全正确，那就是在行使法律创制权的过程中，

4、法院应当像人们对议会期望的那样去做。　　他认为，法院和立法机构的唯一区别是法官造法是零散的。法院通常为了保持法律的前后一致性拒绝进行改革，而立法机构却可以主动地改革法律。言外之意是，对比立法机关，法院在保持法律的连续和一致性方面优于立法机关，而作为政治机构的立法机关可以主动通过立法程序变革法律。在普通法看来，法律之所以被称为法律不仅仅是因为文本规则的强制力，还在于它只有通过法院将这一规则适用于具体案件之时才成为真正的规则。一条法律只有当它被法律机构所承认时，它才是法律体系的一部分。法律之所成其为法律，是因为它们是

5、被法律机构所制定颁布的在被法院认可并被宣布为法律之前，甚至法律习惯都不是法律执法机构的承认是法律存在的必要条件。拉兹的这一主张被认为是基于文本的理论(text-basedtheories)，属于典型的二元法律概念，即一方面承认制定法法律文本的强制力，另一方面强调法院适用法律创制规则的权力和力量。斯卡利亚同样指出了法院的这两种活动，即将法律适用于事实和创制法律，并且认为创制法律更为重要。普通法法院发挥两个功能，其一是将法律适用于事实。所有的居中裁判者，法官的法官、仲裁员，甚至是棒球比赛和足球比赛中的裁判，做的都是与

6、之相同的事。但是第二项功能，也是更为重要的一项，是去创制法律。法官造法是通过判例规则而实现的，没有先例，法官无从创制法律。普通法造法的一项绝对性的前提条件就是遵循先例原则。这一原则要求一个案件中的判决在下一个案件中将得到遵循。很明显，没有这个原则的话，普通法法院将不能创制任何法律，能够做的只是解决他们面前的特定纠纷。普通法的确创造了卓越的法律，但是，法官造法的反民主性并不因此消失，普通法甚至被认为是附着于民主制度外表上的讨厌寄生物。特别是在成文法时代，如何面对成文法，普通法的法官无可回避，这在客观上引出了解释的问

7、题。这也是为什么斯卡利亚那篇广有影响的代表作原名为《民法法律体系中的普通法法院:美国联邦法院在解释宪法与法律中的角色》的原因。这篇脱胎于演讲集的作品阐述的正是在成文法大行其道的年代，普通法采用何种方法解释制定法。早期，普通法法官仅依据先例，在没有立法者权威和干预的情况下，不引用任何制定法条文建立起整套法律体系。现在，制定法由民选的立法机关制定这一事实，使得普通法的法官们无法，也不能漠视它们。制定法没有妨碍普通法，普通法的法官乃至律师不能把制定法视为是对普通法造法活动的阻挠。那种普通法法官能搞定一切的想法，既是一种

8、不称职，也是一种越权。　　香港地区保留了早期普通法抵触民主的阴影，这主要表现在他们认可普通法是制定法(法例)的基础，法律只有在得到法院承认的前提下才被采纳为规则。香港法律专业人士认为普通法具备四个基本特征:其一，普通法是由法官建立的一套法律原则;其二，法官建立的原则可以由法例取代;其三，背后的法理包含了法治、人人守法、平等与法官独立;其四，法官独立于政治之外。这些特征符合